Древнейшая история знает опеку малолетних и опеку женщин. Опека малолетних есть институт, восполняющий отсутствие отеческой власти. В первое время забота о малолетних есть дело семьи, а не государства; государство только с течением времени приходит к сознанию обязанности заботиться об ограждении их прав.
По германскому праву в опеке состояли не только малолетние сироты, но и взрослые женщины (половая опека). Для тех и других опека есть продолжение отеческой власти (mundium).
Опекун представлял опекаемых на суде, управлял их имуществом, выдавал девиц замуж и получал их цену и т.д. В права опекуна, по смерти отца, сам собой (tutela legitima) вступал ближайший агнат (Zoepfl. С. 619 и ел.).
Древнее римское право также знало опеку малолетних и опеку женщин. Первоначально опека была семейным делом, в которое публичная власть не вмешивалась. Опека устанавливалась: 1) Завещанием отца семейства (tutela testamentaria); назначить опекуна своим детям есть логическое следствие прав отеческой власти. 2) Если посмертного распоряжения не сделано, к опеке призывается ближайший агнат (tutela legitima).
По мере того, как государство начинает озабочиваться судьбой малолетних, возникает третий способ установления опеки: назначение опекуна представителем власти, претором и проч. (tutela dativa).
Древнее право не допускает женщин к опеке, ибо они сами состоят под опекой. В позднейшем праве, хотя половая опека и вышла из употребления, но женщины все же не допускаются к опеке, как они не допускаются и к публичным должностям. Исключение было сделано для матери и бабки.
Это нововведение римского права отразилось и в германском законодательстве тех народов, к которым римские идеи нашли первый доступ. Законы бургундов и вестготов, в нарушение народных германских обычаев, признают за матерью право быть опекуншей своих детей (Zoepfl. С. 620).
Эклога в порядок опеки вносит много нового: 1) Если жена пережила мужа, она удерживает в своей власти как свое приданое, так и все имущество, оставшееся после мужа, и управляет всем домом. Всему имуществу должна быть сделана точная опись; в опись вносилось и приданое жены, и все то, что она могла иметь сверх приданого.
Дети не имеют права противиться воле матери или требовать выдачи отцовского наследства. Они должны оказывать ей повиновение. Матери принадлежит право воспитывать детей, выдавать замуж и награждать дочерей приданым по своему усмотрению.
Все эти права принадлежат ей, пока она не вздумает вступить в новый брак. При вступлении же в новое супружество она возвращает детям все имущество отца без “оскудения” (Кормч. Леона царя и Константина, Зачаток П. 5. Ср. Leunclavii juris graeco-romani. T. II. С. 103). Но, если мать остается вдовой, она может пользоваться своими правами до самой смерти своей.
По достижении совершеннолетия всеми детьми ей предоставляется право выбора: она может, взяв свою часть, освободить детей от своей власти или по-прежнему продолжать управлять всем домом. Таким образом, до достижения совершеннолетия младшим из детей мать даже не может отказаться от управления имуществом покойного мужа (Zachariae. Gesch. 69).
2) Если мать, вступив в новое супружество, не испросит опекуна детям, в таком случае ответственность за все убытки, какие могут оказаться в имуществе детей от первого брака, падает на имущество второго супруга (Кормч. Леона царя и Конст., Зачат. II. 7. Ср. Leunclavii II. С. 105. Гл. 21).
3) Если умерли отец и мать, не назначив в завещании опекуна, в таком случае опека принадлежит церковным учреждениям, а не агнатам или каким-либо иным частным лицам (Zachariae. 106).
Кроме постановлений Эклоги у нас были еще известны постановления Прохирона. Титул XXXVI Прохирона определяет, кому и кем дается опекун (или куратор). Большинство статей этого памятника говорит о tutela dativa.
Только последняя статья имеет, кажется, в виду законную опеку: “Ближний сродник приставник бывает; аще же мнози будут тогожде степене, вси приставницы бывают” (Proximus cognatus tutor est; et si plures eundem optinent gradum, omnes tutores fiunt).
Статьи Русской Правды, относящиеся к опеке, носят на себе несомненный след влияния византийского права. Из них видно, что наша практика руководствовалась и Эклогой, и Прохироном, и еще нечто прибавила к ним от себя.
По Русской Правде, если по смерти отца осталась в живых мать, никакого опекуна не нужно. Мать всем управляет. Об опекуне поднимается речь только в том случае, если мать ” поидеть замужь ” (III ред. 129).
В случае вступления во второй брак мать должна возвратить детям от первого брака все имущество их отца. Если что растеряет, должна возвратить из своего (III ред. 131). Это все по Эклоге.
Эклогой же надо объяснять и конец ст. 129: “Аще же и отчим приимет дети с задницею, то тако же есть ряд”, т.е. отчим должен . уплатить пасынкам все, что растеряет из их наследства. По Эклоге отчим не может быть опекуном.
Но она предусматривает тот случай, когда мать вступит во второй брак, не испросивши опекуна, и возлагает ответственность на имущество отчима за все убытки, которые могут потерпеть пасынки во время второго брака их матери. Эту самовольную опеку отчима и имеет в виду ст. 129.
Думать, что отчим, по Русской Правде, мог быть опекуном по общему правилу, невозможно. В ст. 129 читаем: “А мати их поидеть замужь, то кто им ближни будет, тому же дати на руце…”. В случае второго брака, таким образом, дети отдаются на руки ближнему родственнику, а не отчиму.
Выражение “дати на руце” напоминает несколько язык Прохи-рона, в котором читаем: и немому дается приставник” или “воеводы вся (omnes municipales magistratus) приставники дают” и т.д.
Поэтому в ст. 93 можно видеть указание на участие в установлении опеки органов власти (tutela dativa), что соответствует и Градским законам, и Эклоге, по которой жена в таком случае должна испросить опекуна.
Какие органы власти ведали опекой, об этом можно догадываться. Браки и наследственные дела поручены были духовенству; опека так близко вяжется с теми и другими, что, можно думать, духовенство ведало и опекой. Через его посредство византийские начала и перешли в нашу практику, а из практики в Русскую Правду.
Ведомство опеки духовенством надо, однако, ограничить тем, что оно назначало опекунов и рассматривало жалобы на их деятельность, но наши источники не дают повода допустить, чтобы опека в некоторых случаях, определенных Эклогой, принадлежала непосредственно духовным учреждениям.
Ближние родственники принимают движимое имущество опекаемого при свидетелях: “а товар дати перед людьми” (III ред. 129). Это распространение на всех опекунов того порядка передачи имущества малолетних, какой установлен Эклогой для матери.
Опекуны-родственники должны возвратить принятое имущество в целости со всем приплодом от рабов и скота. Но та прибыль, какую опекун мог получить, пуская в оборот движимости опекаемого, шла в его пользу: “А что срезить товаром тем ли пригостить, то то ему собе, а истый товар воротить им, а прикуп ему собе, зане кормил и печаловался ими” (III ред. 129).
Вознаграждение опекуна римскому праву неизвестно, это наша практика. Даровое исполнение обязанностей опекуна в смысле ответственной должности у нас, надо думать, не оказалось возможным провести.
Время прекращения опеки определялось в Русской Правде не достижением определенного возраста, как по византийскому праву, а донеле же возмогуть”, т.е. достижением опекаемыми такой зрелости, когда “будут сами собой печаловати” (III ред. 129).
Об опеке во времена дохристианские мы знаем очень немногое. В источниках есть только одно место, прямо относящееся к опеке: “Умерило Рюрикови, предасть княжение свое Олгови, от рода ему суща, вдав ему сын свой на руце, Игоря, бысть бо детеск вельми” (Лавр., 879 г.). Здесь опека установлена отцом в распоряжении на случай смерти.
Опекуном малолетнего назначен родственник. Этот же родственник получил княжение Рюрика, но не в качестве опекуна Игоря, а самостоятельно. Олег сам княжил, а не управлял за малолетнего Игоря. Договор с греками написан от имени Олега, великого князя русского, а не правителя.
В Русской Правде (III ред. 129), по которой tutela dativa возлагается непременно на родственников, можно видеть след народных обычаев, по которым, если отец не назначит опекуна, опека принадлежала ближайшим родственникам (tutela legitima).
На существование половой опеки (tutela mulierum) в наших источниках нет указаний.
Статьи Русской Правды не оставляют сомнения в том, что в делах по опеке у нас применялись постановления византийского права. Но мы не можем утверждать, что они единообразно применялись во всех княжениях и что рядом с византийским правом нигде не действовали русские народные обычаи.
В московское время права, принадлежащие опекуну, несколько расширились сравнительно с теми, какими он пользовался по Русской Правде. Это расширение состоит в том, что опекун не только был обязан заботиться об охранении имущества малолетних, но мог отчуждать это имущество для уплаты долгов. Опекаемые, по достижении совершеннолетия, могли жаловаться на действия опекуна, им вредные.
