Между взглядом римского права на обязательство и взглядом современных законодательств, на которые оказал влияние торговый оборот, замечается значительное различие. Римское право придерживалось принципа индивидуальности обязательств, считало обязательственное отношение чисто личным, возникшим и имеющим силу только между определенными лицами, а потому изменение лиц равносильно изменению самого обязательства.
Таким образом, с точки зрения римского права сущность обязательства состоит в личной связи, тогда как с современной точки зрения сущность его заключается в имущественном интересе, соединенном с обязательственным отношением. Соответственно тому римское обязательство отличалось неподвижностью, тогда как современное обязательство, наоборот, представляется в высшей степени подвижным и способным к изменению личного его состава.
В то время как во Франции давно признана передаваемость обязательств, по крайней мере с активной стороны (§ 1689), в Германии, где влияние римского права несравненно сильнее, многие ученые упорно отрицали способность обязательств к изменению личного состава, несмотря на то, что жизнь ежедневно представляла примеры перехода обязательств из рук в руки. Новое Германское уложение отрешилось от взгляда римского права. Обязательственные права могут быть передаваемы верителем другому лицу, за исключением тех случаев, когда такой уступке не соответствует содержание обязательства или прямое соглашение верителя с должником (§ 398 и 399).
Изменение лиц в обязательстве может произойти как на активной, так и на пассивной стороне.
I. Перемена активного субъекта. Замена субъекта, приобретшего права требования при установлении обязательства, другим субъектом может быть основана прежде всего a) на юридической сделке. Сделка, имеющая своим результатом перемену лиц, передачу права, – это договор или завещание. Во всяком случае акт передачи права, называемый цессией, отличен от сделки, служащей ему основанием, от дарственного или возмездного отчуждения, хотя чаще всего оба акта сливаются, по-видимому, в одно.
Но по существу они так же отличны, как передача материальных вещей и лежащий в основе ее договор. Перемена активного субъекта может быть вызвана и b) судебным решением, в случаях, когда ответчик не соглашается добровольно передать, будучи к тому обязанным, или при обращении взыскания на имущество ответчика (Устав гражданский, ст. 1083). В основании перемены активного субъекта может быть и c) закон, связывающий такой результат с каким-нибудь юридическим фактом, например со смертью верителя.
К изменению верителя способны вообще все обязательства, в предположении, что должнику безразлично, кому произвести то действие, которое он обязан исполнить. Наше законодательство не признает, в виде общего положения, передаваемости обязательств, а указывает только на отдельные случаи. Так, заемное письмо, если только оно не обеспечено залогом, может переходить к другому лицу (т.X, ч.1, ст.2058).
Допускается также передача маклерских торговых записок на продажу товаров (Устав торговый, ст.698), грузовых росписей или коносаментов (Устав торговый, ст.404), накладных при железнодорожной перевозке (Общий устав российских железных дорог, ст.78), закладных свидетельств при продаже в товарных складах (т.XI ч.2, Устав торговый, 1903 г., ст.789), векселей (Устав вексельный, ст.17).
Исключение составляют закладные на движимости или недвижимости, которые не могут переходить по надписям (т.X, ч.1, ст.1653 и 1673). В виде общего правила следует признать, что все обязательства способны к изменению субъектов на активной стороне, насколько возможность к тому не преграждена содержанием обязательства или законом (кас. реш. 1871, N 788, 1896; N 2).
При отсутствии общего положения о передаваемости прав по обязательствам нельзя ожидать в наших законах указания на форму. Форма передачи указывается только относительно каждого вида обязательственных отношений. Если обязательство выражено в письменной форме, то передача происходит или надписью на документе (например, вексель), или же вручением документа (бумаги на предъявителя).
Рассмотрим те отношения, которые порождает передача права по обязательству между должником, новым и прежним верителем.
1. Отношение между прежним и новым верителем состоит в том, что второй занимает место первого в обязательстве. Прежний веритель отвечает перед новым за то, что передал ему вполне действительное право, не имеющее никакого юридического недостатка. Если бы обнаружилось, что переданное право не существует по недействительности обязательства, например, если оно заключено было несовершеннолетним, или же уже исполнено (оплаченное заемное письмо), тогда прежний веритель отвечает за неосуществленный интерес. Но он, по общему правилу, не обязан отвечать за то, что новый веритель (предполагая действительность обязательства) не получил удовлетворения от должника.
Уступая свое место в обязательстве, прежний веритель переносит на нового и риск по осуществлению права, который до сих пор лежал на нем. Несправедливо было бы возлагать на него обязанность обеспечить новому верителю осуществимость интереса, когда он сам не имел этой уверенности. Вступая в положение прежнего верителя, новый кредитор принужден довольствоваться теми гарантиями, которые имел тот. Указанное правило выражается следующим образом: прежний веритель отвечает за действительность, но не за осуществимость уступленного права по обязательству.
Этот принцип признан прямо нашим законодательством относительно заемных писем (т.X, ч.1, ст.2058). Однако закон всегда может, в интересах кредита, изменить применение этого начала и возложить на прежнего верителя ответственность и за исполнительность должника. Так, например, при передаче векселя или свидетельств, выдаваемых товарными складами, надписатели отвечают как за действительность, так и за осуществимость права. Подобные исключения подлежат ограничительному толкованию и не могут иметь применения, пока и насколько не указаны законом.
2. Отношение между прежним верителем и должником прекращается, потому что первый, уступая свое место другому, выбывает из обязательства. Прежний веритель лишается права обращаться к должнику с требованием об исполнении, а должник не только освобождается от своей обязанности, но и не может исполнить в его пользу, потому что такое исполнение не освободит его перед новым верителем, настоящим субъектом права. Но для этого необходимо, чтобы документ перешел в руки нового верителя или же, если обязательство не нашло себе выражения в документе, чтобы должник был уведомлен о переходе права.
3. Отношение между новым верителем и должником определяется отношением, существовавшим между прежним верителем и должником. Нельзя передать прав больше, чем сам имеешь, а потому новый веритель, вступая в положение прежнего, пользуется всеми обеспечениями, поручительством, неустойкой, предоставленными первоначальному активному субъекту. В то же время он принужден допустить против себя все те возражения со стороны должника, которые последний мог сделать против прежнего верителя. Исключение из этого правила должно быть прямо указано законом, как это сделано относительно векселей (Устав вексельный ст.33).
II. Перемена пассивного субъекта. Если признанию возможности перемены активного субъекта препятствовали юридические мотивы, основанные на взгляде римского права, то против допущения перемены пассивного субъекта говорят соображения теоретического свойства, вытекающие из существа обязательства. Если веритель вступил в обязательственное отношение, так это потому, что он верил исполнительности должника. Возможность со стороны последнего заменить себя другим, без согласия на то верителя, отнимает у этой веры всякое основание.
Прежде всего мы видим перемену пассивного субъекта, без согласия верителя, в случае смерти должника: все его обязательства, если они не связаны непосредственно с его личностью, переходят на его преемника. Затем, при займах, обеспеченных залогом недвижимости, повсюду обнаруживается стремление предоставить должнику право отчуждения заложенного дома или имения вместе с лежащим на них долгом. В торговом обороте практикуется нередко отчуждение и приобретение торговых предприятий в полном их составе, с активом и пассивом. Последние два случая могут найти себе объяснение.
В первом примере обязательство основано на реальном кредите, обеспеченность верителя не уменьшается от перемены должника, потому что остается неприкосновенной ценность залога. Во втором примере кредит торгового предприятия опирается не на личности предпринимателя, иногда даже неизвестного верителям, а на успешном ходе дел самого предприятия; поэтому, опять-таки, с переменой должника обеспеченность верителя не ослабляется.
Обобщая приведенные случаи, следует сказать, что замена одного должника другим без согласия верителя могла бы быть допущена законодателем, насколько это обстоятельство не лишает и не ослабляет основания веры кредитора в осуществимость его права требования. С согласия кредитора многие обязательства допускают перемену субъекта на пассивной стороне без изменения существа отношения.
Положительные законодательства единогласно высказываются против допустимости замены одного должника другим без согласия верителя. Переход обязательства с пассивной стороны, при согласии на то верителя, считается возможным с точки зрения новейших законодательств. Так, например, по Германскому гражданскому уложению должник, по договору с третьим лицом, может перевести на него свое обязательство, если на то будет согласие верителя (§ 414, 415). Но современные тенденции идут дальше.
Пробивается идея допустимости перехода обязательств с пассивной стороны и без согласия верителя. Именно по Германскому Торговому уложению 1897 года (§ 25) и по французскому Закону 17 марта 1909 года, при отчуждении торгового предприятия на приобретателя переходят не только права, но и долги по предприятию без испрашивания согласия верителей, но, правда, под условием временной ответственности перед ними обоих, т.е. как приобретателя, так и отчуждателя.
Русское законодательство не дает общего руководящего начала для разрешения настоящего вопроса, да и относительно отдельных случаев взгляд его скорее отрицательный, чем положительный. Наши законы, по общему правилу, не допускают продажи заложенной недвижимости с переводом долга. Однако при переходе заложенного в банке имения от одного лица к другому на нового приобретателя переводится долг прежнего собственника и переходят все вообще обязательства последнего в отношении к банку (например, т.XI, ч.2, Устав кредитный, разд.VI ст.65).
В нашей жизни весьма часты случаи передачи квартиры, причем на новое лицо переносится не только право на квартиру, но и обязанности перед хозяином. По этому вопросу Сенат высказал мнение, что такая передача квартиры допустима и без согласия домохозяина, если прежний наниматель не слагает с себя обязательства, и недопустима без его согласия, если договор направлен к полной замене прежнего нанимателя его преемником (кас. реш. 1879, N 256).
