Занимаясь начертанием правил о разводе, составители проекта нового уложения имели в своем распоряжении значительный законодательный материал, проверенный опытом, в виде разных германских уложений и французского кодекса. В дальнейшем мы увидим, что особенно много пользовались авторы проекта в этом случае Прусским и Саксонским уложениями. Поэтому мы начнем изложение с указания поводов к разводу по этим двум кодексам.
Обратимся сначала к Прусскому уложению. Это уложение допускает очень обширную схему поводов к разводу весьма неодинаковой важности; даже развод по обоюдному соглашению супругов не воспрещается этим уложением. Поводы эти, коренящиеся в нарушении физической либо моральной стороны брака, следующие.
1. Нарушение супружеской верности (а при известных условиях даже одно подозрение в нарушении ее).
2. Содомия и другие противоестественные пороки подобного рода.
3. Злонамеренное оставление одним супругом другого и вообще намеренное и противоправное прекращение совместной супружеской жизни. Жена считается злонамеренно покинувшей мужа и в том случае, когда она, несмотря на перемену мужем места жительства, окажется без основательной причины следовать за ним; муж считается злонамеренно оставившим жену, когда он без основательных причин откажется принять жену к себе.
Далее идет ряд поводов, так сказать, второго, низшего порядка, проистекающих также из нарушения физического или нравственного элемента брака, как-то:
4. Упорный, продолжительный и беспричинный отказ выполнять супружескую обязанность (старость – причина законная).
5. Полная и неизлечимая неспособность к исполнению супружеских обязанностей и неизлечимые телесные недостатки, возбуждающие отвращение и брезгливость или совершенно препятствующие выполнению цели брака.
6. Бешенство и безумие (но не слабоумие), длящееся больше года и исключающее возможность вероятной надежды на улучшение.
7. Покушение на жизнь другого супруга.
8. Насилие, подвергающее опасности жизнь и здоровье.
9. Грубое оскорбление чести или посягательство на личную свободу; но для лиц низшего класса словесные обиды и незначительное насилие (обиды действием), раз они не делают супружескую жизнь невыносимой, не составляют повода к разводу, а для лиц других классов личные оскорбления и угрозы признаются поводом к разводу лишь в том случае, если они, без всякой серьезной причины, умышленно повторялись с намерением оскорбить и обидеть другого супруга.
10. Неуживчивость и сварливость в таком только случае составляют повод к разводу, если они достигли такой меры злостности, что вследствие них подвергаются опасности жизнь и здоровье другого супруга.
11. Тяжкие преступления или проступки, за которые супруг понес позорящее наказание.
12. Ложное обвинение одного супруга другим в совершении вышеуказанных преступлений или проступков.
13. Избрание бесчестного или позорного промысла.
14. Беспорядочный образ жизни: пьянство, расточительность или беспутное ведение хозяйства.
15. Недостаточность содержания дает право жене на развод, если она есть результат преступления, распутства и хозяйственной беспорядочности.
Наконец, 16, непреодолимое отвращение, причем при бездетном браке развод возможен по обоюдному согласию супругов; при наличие детей – в том случае, если убедительными фактами можно установить несомненность столь сильно и глубоко укоренившегося отвращения, что нет никакой надежды на примирение супругов и на достижение цели брака[1].
Саксонское уложение не столь снисходительно, как Прусское, в вопросе о разводе. Число поводов, допускаемых им, значительно меньше, чем в Прусском уложении.
Саксонское уложение признает следующие поводы к разводу:
1. Прелюбодеяние (§ 1713).
2. Заведомое вступление во второй брак при существовании прежнего (§ 1728).
3. Противоестественная связь с человеком, связь с животным, с детьми моложе 12 лет (§ 1728).
4. Злонамеренное оставление или упорное уклонение (по крайней мере, в течение года) без достаточной причины от брачного общения или исполнения супружеской обязанности (§ 1731).
5. Если супруг намеренно довел себя до неспособности к брачному сожитию (§ 1734).
6. Жена может потребовать развода, если медицинским исследованием будет доказано, что вследствие неизлечимого болезненного состояния брачное сожитие угрожает опасностью жизни ее (§ 1742).
7. В случае посягательства одного супруга на жизнь другого или причинения ему телесного повреждения, грозящего опасностью жизни (§ 1735).
8. В случае продолжающегося и после разлучения от стола и ложа дурного обращения (§ 1736).
9. В случае пьянства, продолжающегося при таких же условиях (§ 1733).
10. В случае присуждения супруга за совершенное им преступление к лишению свободы не менее как на три года (§ 1746).
11. Вследствие душевной болезни, приключившейся во время брака, неизлечимость которой удостоверена трехлетним наблюдением в лечебнице (§1743).
12. Перемена религии одним из супругов есть повод к разводу для другого супруга (§ 1744).
Супруг, имеющий право просить о разводе, может прежде просить об отлучении от стола и ложа (§ 1752).
По определению суда супруги могут быть отлучены от стола и ложа, когда между ними происходят серьезные раздоры, когда совместная жизнь угрожает опасностью для здоровья или жизни кого-либо из супругов или детей или если супруг ведет безнравственный образ жизни (§ 1754). Разлучение может быть временное (от 6 месяцев до одного года) и пожизненное (§§ 1754, 1767).
Как же воспользовались составители уложения вышеприведенными постановлениями действовавших до него кодексов и вообще предшествовавшим опытом? Прежде всего авторы проекта, а за ними большинство рейхстага пришли к сознанию необходимости по возможности затруднить развод и уменьшить число поводов к нему. “Фридриховское законодательство, – говорили они, – исходило из того, что брак предназначается для рождения детей и что в интересах государства способствовать деторождению, и этим интересам должны быть подчинены постановления о разводе.
На этом основании был допущен даже развод по обоюдному согласию супругов при бездетных браках и развод вследствие непреодолимого отвращения”. Составители проекта рассуждали иначе. Так как брак, по понятию о нем и по существу своему, нерасторжим, а следовательно и развод представляет собой нечто ненормальное, то уже с этой точки зрения он не заслуживает покровительства, хотя и надо признать неизбежность развода в крайних случаях.
За более строгую постановку бракоразводного права говорят с государственной точки зрения важные причины. Государство весьма заинтересовано в том, чтобы брак как основа нравственности и просвещения был таким, каким он должен быть, чтобы в народе укоренялось сознание о серьезном нравственном значении брака как независимого от воли супругов общественного порядка, что достигается посредством затруднения разводов.
Такая мера будет, с одной стороны, противодействовать заключению легкомысленных браков, а с другой стороны – содействовать тому, чтобы поведение супругов в браке более соответствовало бы существу последнего: супруги, зная, что брак не так-то легко расторгнуть, будут стараться подавлять страсть к разводу, устранять раздоры и вместо произвола наступят самообладание и стремление приноравливаться друг к другу.
К этому надо прибавить, что на прочности брака, в противоположность конкубинату, покоится высшее нравственное значение женского пола; кроме того, слишком большое облегчение развода затрудняет воспитание детей.
Но вместе с тем государственные постановления не могут оставлять без внимания потребности жизни и не считаться с реальными отношениями, как и характером брака как юридического отношения.
Характер брака как юридического отношения налагает на государство обязанность защищать одного супруга от другого, если последний нарушает возлагаемые на него браком обязанности, и такая защита будет действенной лишь при предоставлении невиновному права на развод, ибо по природе брака, как отношения преимущественно нравственного, исполнение брачных обязанностей и восстановление нарушенного юридического состояния путем внешнего принуждения частью совсем невозможно, частью достижимо лишь в недостаточной степени.
Но, с другой стороны, из природы брака как юридического отношения следует, что никому из супругов не может быть предоставлено право одностороннего своевольного расторжения брака и что равно должно быть отказано в разводе и тому супругу, который для доказательства расшатанности брака сошлется на свое собственное неодобрительное поведение[2].
Желание составителей проекта укрепить брак и сократить число поводов к разводу встретило весьма энергичные возражения в рейхстаге при обсуждении проекта во 2-м и 3-м чтении.
Противники проекта говорили: допустим, что число разводов растет, что их теперь больше, чем в прежние времена, и это объясняется моральным состоянием современного общества; но это моральное состояние есть, в свою очередь, отражение фактических социальных причин, которые произвели эти явления. Существует бесчисленное множество причин социального характера, разрушительно действующих на современный брак. Важнейшая из них, в настоящее время гораздо больше проявляющая свою силу, чем в прежнее время, объясняется борьбой за существование, которая теперь в особенности усилилась.
Браки по расчету (денежные, имущественные браки) существовали всегда, но никогда еще не было, чтобы они, как теперь, стали заурядным общественным явлением, – браки, к стыду нашего общества, сделались на открытом рынке предметом торговли.
В отделе объявлений на столбцах солидных газет можно встретить массу объявлений, путем которых самые приличные люди, даже евангелические священники, ищут себе жен, а жены мужей. Завелись органы прессы, специально занимающихся распространением таких объявлений, существует множество контор, рассылающих своих агентов, разъезжающих по городам и весям и разыскивающих невест и женихов.
Такие браки уже в зародыше своем носят распущенность, раздвоение: вступившие в них не найдут того, что должно быть в браке, и у них легко может обнаружиться надобность в разводе. Можно ли, ввиду таких браков, усложнить развод?
Казалось бы, что в интересе детей должен быть затруднен развод. Но это только так кажется. Напротив, что может быть печальнее, как делать детей ежедневными, более того – постоянными свидетелями неудовольствия, ссор и сцен между родителями, в которые последние стараются вовлечь и детей и привлечь их на ту или другую сторону. Какое деморализующее влияние должны оказывать подобные браки на детей? Интерес этих несчастных детей требует предоставления возможности расторгнуть такие печальные браки. Вот почему следует поставить в особенную заслугу Прусскому земскому уложению то, что оно облегчает разводы в подобных случаях.
Если исключить такие поводы к разводу, допускаемые этим уложением, как непреодолимое отвращение и, при известных условиях, добровольное согласие супругов, то число разводов, конечно, уменьшится, но поднимется ли от этого моральное значение брака, не будет ли это равняться той врачебной мере, которая, вместо того, чтобы лечить болезнь, вгоняет ее внутрь.
В мотивах к проекту, между прочим, сказано: на пожизненное продолжение брака имеет право каждый супруг. Этого права он может лишиться по своей вине, но это право не может быть у него отнято на том основании, что другой супруг не только не достиг в браке обещанного ему положения, а что, напротив, положение это сделалось для него, быть может, невыносимым.
Это мнение составителей уложения в особенности подверглось сильной критике в рейхстаге. Было указано на то, что жизнь супружеская представляет массу случаев самого тяжелого положения кого-либо из супругов (в особенности жены) вследствие пьянства, противоестественных пороков, сварливости, моральных мучений, повторяющихся изо дня в день сотню раз, приводящих в отчаяние, близкое к сумасшествию. Если принять во внимание, что в настоящее время чувство чести и вообще нравственное чувство сравнительно более развито, нежели во времена прежние, то будет понятно, как тяжела брачная жизнь при подобных условиях, и вместе с тем станет понятным, насколько надо иметь все это в виду при написании бракоразводных законов.
Если в Мотивах говорится: нельзя многочисленными разводами доводить дело до публичного скандала, то надо также заботиться о том, чтобы браки не становились общественным скандалом вследствие невыносимого их положения.
Заслуживает внимания в рассматриваемом вопросе следующий факт. Бесчисленные случаи показывают, что развод является для жены своего рода социальной опалой: на разведенную смотрят косо, она не имеет значения в обществе. Сверх того, статистика свидетельствует, что разведенным чрезвычайно трудно вступать в новый брак, и если, тем не менее, та же статистика показывает, что, невзирая на это, исков о разводе гораздо больше предъявляется со стороны жен, нежели со стороны мужей, то это служит доказательством того, что социальное зло, под бременем которого женщины страдают в браке, особенно тяжело.
Не лишен значения и другой установленный статистикой браков в Германии факт, а именно, что число последних относительно уменьшается, а число разводов, напротив, увеличивается.
Все это вместе побуждало противников проекта требовать увеличения числа поводов к разводу и вообще возможного облегчения его. Ввиду этого они настаивали: 1) на том, чтобы к числу нарушений супружеских обязанностей, влекущих за собой развод, были причислены: позор, клевета и противоправная угроза и, 2) на том, чтобы бездетные браки могли быть расторгнуты по обоюдному согласию супругов, если установлено, что супруги при этом не действовали легкомысленно и опрометчиво или по принуждению, и если супруги жили уже врозь.
Никто от этого (т. е. развода по обоюдному согласию) не пострадает, рассуждали сторонники этого мнения: ни сами супруги, ни государство, ни религия (ибо судебное решение, постановляющее развод, религиозного вопроса не будет касаться), ни нравственность: с точки зрения ее целесообразнее расторгнуть брак, существующий только внешним образом и внутренне уже не существующий, чем оставлять его в силе. К тому же разводы бездетных супругов по обоюдному согласию служили бы хорошим исходом в том случае, когда супруги желают разойтись мирно, не прибегая к скандалу взаимных обвинений (Веbеl).
Со стороны защитников проекта (комиссара союзного совета, проф. Мандри) были представлены такие возражения: несомненно, что позор, клевета и противозаконные угрозы могут быть нарушением обязанностей супружеских, как их понимает проект, но нельзя согласиться, чтобы они были непременно тяжелыми нарушениями. Припомним, например, о широком распространении среди некоторых классов брани между супругами. Несомненно, что здесь тоже лежит нарушение обязанностей супружеских. Но лишь при особых условиях можно будет говорить о тяжелом нарушении этих обязанностей (а при таком нарушении проект допускает развод).
Бесспорно также, что угрозы, клевета и пр., не будучи даже сами по себе грубым обращением (grobe Misshandlung), о котором говорит проект, но, взятые в совокупности, могут быть признаны таковым и, следовательно, при таком условии могут составить достаточный повод к разводу.
То же самое следует сказать о продолжающихся мучениях, причиняемых жене мужем или обратно: и они, взятые в отдельности, не могут быть признаны поводом к разводу, но при постоянном повторении такие действия, несомненно, будут тем тяжелым нарушением обязанностей супругов, о котором идет речь в проекте.
Вообще следует помнить, что брак по своей природе, по господствующему взгляду на него и по взгляду, присущему и Германии, есть союз пожизненный. Против воли другого супруга этот союз может быть расторгнуть лишь в том случае, когда этот супруг из-за своей вины лишается права на пожизненное сохранение брака. Прочность брачного союза требуется интересами общественными: вследствие того вреда, который причиняет развод самим супругам и детям их.
Возможно, конечно, что в несчастных браках положение детей хуже, чем при разводе, если это только возможно, а не составляет правило. Интерес общественный сказывается в прочности брака еще и со следующей стороны: чем легче, снисходительнее мы будем относиться к разводу, тем меньше будет стремления у супругов (при несходстве их характеров или при наличности других причин, разъединяющих их) побороть рознь и сделать брачное сожительство их сносным, а может быть, даже и счастливым[3].
В результате этой парламентской борьбы противникам проекта не удалось отстоять свободы разводов и сохранить в силе те многочисленные поводы, которые даны Прусским уложением. Даже, как ниже увидим, не все поводы, указанные в сравнительно более строгом к разводу Саксонском уложении, вошли в новый германский кодекс.
А. Основные начала постановлений о разводе
Поставивши отправной точкой возможное ограничение причин развода, новое уложение в самом содержании постановлений о разводе придерживается следующих начал:
I. Совершенного исключения интересов той или другой религии при составлении правил о разводе. Ввиду этого, между прочим, совсем устранен институт постоянного разлучения супругов (separatio perpetua), так как предоставляемая им выгода – возможность восстановить супружескую жизнь – значительно перевешивается теми недостатками и опасностями, которые происходят (вследствие невозможности вступления в новый брак для разлученных) для хозяйства, воспитания детей и нравственности. В особенности же совершенно несправедливо обрекать на пожизненное безбрачие невинного супруга из-за вины другого, поправшего супружеские права первого.
На этом основании еще в I проекте уложения выражено было неодобрение институту постоянного разлучения, и еще более несочувственно встречено было предложение заменить им совсем развод. Тем не менее представители партий центра делали попытку отстоять разлучение при чтении II проекта в рейхстаге, ссылаясь на пример Саксонского уложения (§ 1769), по которому постановление о разводе для католиков должно быть понимаемо в смысле пожизненного разлучения; но большинство рейхстага решительно было против этого по следующим соображениям: нельзя допускать, чтобы право отдельного вероисповедания было составной частью общегражданского уложения. При принятии предложения (о пожизненном разлучении) католики принуждались бы гражданским законом следовать предписаниям католической церкви, но это – не дело государства.
В I проекте было предложено ввести и временное разлучение (не более, впрочем, как на два года) как преддверие развода при наличности так называемых относительных поводов к разводу; но во II проекте это предложение было отклонено; тем не менее временное разлучение не совсем отсутствует на страницах нового уложения, и оно появилось как стратегическая мера парламентской борьбы, чтобы склонить в пользу проекта представителей партии центра.
Таким образом, в уложении по этому предмету даны следующие постановления: супруг, имеющий право искать развода, может вместо этого требовать разлучения. Но если другой супруг (в случае, если иск его о разводе будет признан уважительным) будет настаивать на разводе, то должно быть сделано постановление о разводе; равно и первый супруг может переменить свое мнение и требовать превращения решения о разлучении в решение о разводе (§§ 1575, 1576).
II. Другое коренное начало, положенное в основание бракоразводного права уложением, это – начало виновности (Verschuldungsprincip): только вследствие тяжелой вины, лежащей на другом супруге, невиновному должно быть предоставлено право развода. Поэтому не должен быть допущен развод как результат своеволия супругов вследствие взаимного их согласия или так называемого непреодолимого отвращения, или при наличности телесных недостатков либо душевного недуга, или, наконец, различия религий[4].
В частности, что касается обоюдного согласия, то, по мнению составителей уложения, выставляемые в пользу развода на этом основании соображения не выдерживают критики. А именно, говорят они, такой развод дает возможность расторгнуть действительно расшатанный брак: если супруги готовы подчиниться тяжелым условиям развода по обоюдному согласию, то это указывает, что в действительности есть серьезные причины для развода. К этому разводу нередко прибегают, чтобы не оглашать настоящих оснований развода и тем не причинить огорчения супругу, или чтобы не подводить под наказание виновного супруга и не выводить на суд третье лицо – соучастника нарушения супружеской верности, или, наконец, потому, что судебными доказательствами трудно установить наличность законного повода к разводу. Запрет развода по обоюдному согласию ведет к тому, что иногда создаются фиктивные причины, чтобы только расторгнуть нежеланный брак.
Однако же эти соображения не убедили составителей проекта, отвергнувших развод по обоюдному согласию, так как он, в конце концов, есть результат своеволия супругов, и появляется опасение, что народ именно в этом своеволии и будет видеть коренную причину развода, чем будет подорвано воззрение на брак как на институт, стоящий выше вражды супругов и служащий высшим объективным целям. Невзирая на все предосторожности закона, развод такой поведет к расторжению браков, в действительности не расшатанных, и в особенности будет соблазнительным в том случае, когда добивающийся развода супруг уже имеет в виду лицо, с которым он желал бы заключить новый брак.
Отлагая речь о других вышеупомянутых поводах к разводу – непреодолимом отвращении супругов, телесных недостатках и проч., скажем несколько слов относительно самого принципа виновности в вопросе о разводе.
Едва ли можно согласиться с тем, что вина супруга должна быть исключительно отправной точкой при установлении причин развода. Брак есть институт, составленный из многих элементов – физического, нравственного, хозяйственного и юридического общения супругов. Все эти элементы брака имеют значение, хотя и неодинаковое; со всеми ими должен считаться законодатель, определяя условия как заключения, так и расторжения брака: по вине или без вины другого супруга разрушен тот или другой элемент, – все равно брак перестает существовать или, по крайней мере, правильно функционировать, а следовательно, такому ненормальному браку должна быть открыта юридическая возможность прекращения его, так как супруги при ненормальном браке нередко страдают не меньше и в том случае, когда ктолибо виноват из них, как и в том, когда ни на ком из них вины не лежит.
Конечно, развод по обоюдному согласию не должен быть допущен: брак – не контракт, который может быть расторгнут mutio dissensu; брак по самому существу своему, по цели – союз пожизненный, добровольно заключенный, но несвоевольно расторгаемый. Брак – основная клетка государства, в браке воспитываются будущие граждане; беспорядочность в семье есть верный предвестник беспорядочности общественной и государственной.
В суждениях о всех поводах к разводу руководящим началом должно быть, главным образом, существо брака, его юридическое и нравственное значение, а не принцип уголовного вменения.
Если бы развод присуждался как наказание, тогда эта точка зрения годилась бы; но развод дается не потому, что кто-нибудь из супругов виноват, а потому, что при данных обстоятельствах брака нет, как его понимает закон. В самом деле, супруг страдает, например, неизлечимой психической болезнью, убивающей всякую душевную жизнь в организме; в одном случае он приобрел ее по своей вине, в другом его вины нет – болезнь наследственная. Неужели только в первом случае должен быть допущен развод? Ведь в обоих случаях физический и нравственный элемент брака должен отсутствовать.
Правда, этические соображения говорят нам: супруги должны делить горе. Да, это их нравственный долг. Но едва ли законодатель может взять на себя обязанность предписывать это нравственное веление. Кто способен проникнуться этим долгом, он его выполнит без предписания законодателя, кто – нет, тому предписание не поможет: он заведет внебрачную связь со здоровым лицом, брак останется фикцией.
Мы не входим здесь в подробный разбор каждого из намеченных поводов и возражаем собственно против принципа (виновности), нисколько этим не беря на себя защиту таких поводов к разводу, как совершенно не определенное и ничем не выразившееся непреодолимое отвращение одного супруга к другому.
И исходя из принципа существа брака и значения его элементов, законодатель должен быть точно так же осмотрителен при установлении причин развода, как и отправляясь от соображений виновности, помня, что брак есть нормальный институт, а развод – ненормальный, и что задача законодателя укреплять брак, а не ослаблять его.
III. Дальнейшим существенным нововведением германского уложения является деление поводов к разводу на безусловные (absolut) и относительные (ге1аtive). К первым относятся такие поводы, при наличии которых является безусловная возможность расторжения брака; ко вторым – такие, которые лишь в том случае могут составить основание для развода, когда суд, по рассмотрении данного (конкретного) случая, убедится в столь глубокой расшатанности брачного союза, что признает невозможным сохранить его в силе. Доселе действующие немецкие кодексы (а равно и французские) такого подразделения не знают; им известно было только аналогичное применение некоторых абсолютных поводов к разводу.
В основу этого деления положена следующая мысль: в одних случаях законодатель, при наличии известных фактов, руководясь жизненным опытом, заранее может признать невозможность продолжения брачной жизни и вследствие этого допустить развод; в других случаях, не приняв во внимание различия общественного положения супругов, их образования, характера, заранее, а рriori, нельзя определить, действительно ли совершенные ими злоупотребления или проступки так расшатывают брак, что расторжение его должно быть допущено, и наоборот, приняв во внимание вышеуказанные обстоятельства, можно определить, неизбежен ли развод или нет.
Совершенно верная точка зрения. Степень чувствительности человека к нравственным оскорблениям неодинакова: благовоспитанный, образованный человек, человек известной среды будет глубоко оскорблен тем, чем человек другой среды совсем не будет чувствовать себя оскорбленным. Среди простого класса грубые оскорбления, даже побои, наносимые жене мужем, не считаются тяжелой обидой. В образованном классе, напротив, это признается явлением возмутительным. Поэтому поставить в число поводов к разводу, положим, оскорбление жены мужем (как постановление безусловное) едва ли было бы рационально; но совсем другое дело, если этот повод будет приведен в соответствие с той средой, к которой принадлежит пострадавший супруг – тогда он может в одних случаях возыметь значение, в других – нет.
После этого переходим к рассмотрению в отдельности поводов к разводу – сначала безусловных, а потом относительных.
Б. Поводы к разводу
а) Безусловные поводы к разводу
1. Прелюбодеяние (§ 1565). Относительно этого повода к разводу надо заметить, что, в противоположность римскому и прежнему (действовавшему до издания закона 1884 г.) французскому праву (по которому муж считался нарушающим супружескую верность только тогда, когда он держал любовницу в общей супружеской квартире), по новому Германскому уложению прелюбодеяние мужа и жены обсуждается одинаково.
Прелюбодеяние предполагает совершившееся половое общение супруга с третьим лицом. Покушение на прелюбодеяние не составляет само по себе повода к разводу, но взятое в связи с другими обстоятельствами оно может повлечь за собою развод, а именно в числе так называемых относительных причин развода (см. § 1568).
Отвергнуто также проектом и уложением признание повода к разводу за так называемым недозволенным общением с посторонней женщиной, дающим основание предположить нарушение супружеской верности (См. Прусск. Улож. II, 1, § 673).
2. Бигамия, или двоебрачие, т. е. заключение второго брака при существовании первого; при этом безразлично, имело ли место брачное сожитие во втором браке или нет (§ 1565 и Общегерм. угол. улож. § 171).
3. Противоестественные пороки (§ 1555, угол. улож., § 171). Вслед за каноническим правом (католическим и протестантским) некоторые немецкие законодательства (в том числе и саксонское, § 1722) допускают зачет преступления прелюбодеяния как повода к разводу: если супруг, ищущий на этом основании развода, сам виновен в нарушении супружеской верности, то развод не допускается.
Прусским уложением (II, 1, §§ 670 и 671) дается также право возражения о виновности в прелюбодеянии супруга, ищущего развода по этому поводу, но лишь мужу по отношению к жене, виновной в прелюбодеянии и добивающейся развода.
Новое уложение не последовало примеру этих законодательств. По поводу этого составители уложения рассуждали следующим образом: по общему юридическому правилу, тот соучастник известного правоотношения, который вследствие вины другого соучастника имеет право на прекращение заключенного между ними правоотношения, не теряет своего права вследствие того, что и другой, по вине первого, имел бы право разрушить это правоотношение. Еще менее может быть запрещено тому, кто своей виной дал право другому участнику правоотношения расторгнуть его, приобрести такое же право, что касается соучастника, оказавшегося виновным.
Начало зачета в вопросе о разводе по прелюбодеянию не только не согласно с вышеуказанными основными принципами, но может привести на практике к сомнительным результатам: супруг, получивший право на развод вследствие прелюбодеяния другого, получает со своей стороны открытый лист нарушать супружеские обязанности, лишая этим права другого супруга требовать на этом основании развода.
Но право на развод вследствие совершения прелюбодеяния или противоестественных проступков исключается, если другой супруг дал на это свое согласие или принимал участие в преступлении (§ 1565); здесь, таким образом, противопоставляется вине истца вина ответчика, но это неравносильно зачету в случаях (по прелюбодеянию и проч.), если речь идет о прекращении права истца на развод таким же правом ответчика, в рассматриваемом же случае – о возражении, сразу исключающем право истца.
Хотя и в случаях зачета на истца падает тяжесть виновности, но в этих случаях иск о разводе основывается исключительно на вине ответчика, а не одновременно и на собственной вине истца. В рассматриваемом же случае истец основывает свое право на таких действиях ответчика, которые и самому истцу должны быть вменены в вину. По общему же правилу, совиновные в противозаконном деянии не приобретают никаких прав по отношению к своему соучастнику. К тому же супруг, соучастник в вышеобозначенном преступлении, показывает, что он не считает невозможным продолжать после этого брачную жизнь.
На этой точке зрения стоит каноническое право и другие немецкие законодательства (Прусское, II, § 719, см. Dernburg. С. 59; Саксонское, § 1718; Моtive, В. IV. С. 582- 587. Dernburg. Das burgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preussens. 4. В. S. 77 und folg).
4. Покушение одного супруга на жизнь другого (§ 1566), причем, по мнению комиссии (Kommissionsbericht. С. 67), даже достаточно подготовительных действий, если из них видно намерение лишить жизни. Но оно должно быть умышленное, куда не подойдет покушение в состоянии сильного опьянения.
5. Злонамеренное оставление одним супругом другого. Право каноническое (католическое и протестантское) и большая часть современных законодательств (см. вышепривед. §§ Прус. и Сакс. ул.) признают его безусловным поводом к разводу. Французский кодекс относит его к числу так называемых тяжких обид (injures graves, агt. 231).
Общее протестантское (каноническое) право различает безвестное отсутствие в настоящем смысле – действительная безвестность отсутствия, или невозможность судебного воздействия на отсутствующего, и отсутствие в настоящем смысле (Quasidesertion) в случае, противоположном первому. В этом втором виде отсутствия развод мыслим лишь после принятия (вследствие состоявшегося судебного приговора) принудительных мер для восстановления брачной жизни, и после того, как они оказались безуспешными. Этого взгляда придерживается, между прочим, и Саксонское уложение (§ 1731).
Другие законодательства, считая эти принудительные меры неуместными, удовлетворяются приказом суда о возвращении отсутствующего (См. Пр. улож. II, 1, § 679 и сл.; Dernburg. Вышеук. соч. С. 52, 53).
Середину занимает виртембергское законодательство, постановляющее, что если через год после состоявшегося приговора о возвращении отлучившегося супруга он не возвратится, то оставленный супруг имеет право требовать развода.
Этому примеру виртембергского права последовало и новое уложение, отвергнувшее применение принудительных мер по отношению к оставившему супругу и требующее предварительного судебного приговора о возвращении со сроком ожидания в течение года со дня приговора (§ 1567, п. 1). Этот предварительный приговор, говорят, может установить, насколько основательны причины оставления. Этот же приговор лишает возможности супругов под видом злонамеренного оставления устраивать развод по обоюдному согласию (суд за этим проследит).
Годичный срок ожидания имеет решающее значение, и уложение не следует тем законодательствам (Саксонск. § 1732), которые вплоть до состоявшегося решения дозволяют отсутствующему супругу возвратиться к супружеской жизни, а следуют тем (Пр. ул.), которые с истечением срока считают для оставленного супруга право на развод приобретенным. Таким образом, при разводе по этому поводу надо вести два процесса: сначала о восстановлении домашнего общения, а потом через год о разводе (Dernburg. Das burgerliche Recht. С. 80, 81).
В случае действительного безвестного отсутствия или нахождения в таком месте, что сноситься обыкновенным судебным порядком с отсутствующим супругом нельзя (nicht еrrеichbar), злонамеренность отсутствия предполагается, если супруг в течение года пребывает вдали от общего семейного крова и, невзирая на продолжающийся вызов его через выставку объявления в суде и публикации в ведомостях, не явился до принятия решения о разводе (§ 1567, п. 2 и Civil-Proc. Ordn., § 186).
В этом случае уложение не прибегает к постановлению предварительного приговора о восстановлении брачного сожительства, так как, при неизвестности места пребывания отсутствующего, этот приговор может быть ему неизвестен (Мотивы. С. 588-593).
Остальные поводы, практиковавшиеся в Германии до создания уложения, им отвергнуты, так как введение их, по мнению составителей, не может быть оправдано ни с точки зрения потребности в них, ни с точки зрения целесообразности.
Все они таковы, что в каждом отдельном случае относительно них может быть поставлен вопрос, действительно ли они настолько расшатывают брачный союз, что, при наличности их, он не может быть сохранен.
Это в особенности следует сказать о дурном обращении и оскорблениях, которые, согласно общему протестантскому брачному праву, должны составлять тогда повод к разводу, когда они угрожают опасностью для жизни или здоровья другого супруга (См. Пр. ул., II, 1, §§ 699-702; Сакс. §§ 1735 и 1736).
Но такой взгляд на значение этих поводов является, с одной стороны, слишком узким, а с другой – слишком широким; слишком узким потому, что может быть такое дурное обращение и такие оскорбления, которые, хотя и не опасны для жизни, тем не менее доказывают полное отсутствие супружеского расположения, например, тяжелый удар или публичная клевета; или слишком широким, когда дурное обращение, объективно рассматриваемое, может быть признано опасным для здоровья, но совершено оно в состоянии аффекта и поэтому вовсе не исключает доброго супружеского расположения.
Принятые другими законодательствами (Франц., ст. 231) критерии обиды (тяжесть, грубость), хотя дают больше простора судье, но решающий момент для допущения развода, а именно, что дурное обращение или оскорбление должно быть таково, что оскорбленному (в конкретном случае) супругу при наличности их не может быть вменено в обязанность продолжение брака, и при этих критериях не выражается с такой ясностью, как в критериях, указанных в ст. 1444 Проекта (§ 1568 улож.); столь глубокая расшатанность супружеских отношений, что при наличии ее немыслимо продолжение брачной жизни.
Новые законодательства ставят в число безусловных поводов к разводу присуждение супруга к уголовному наказанию, определяя, впрочем, род наказания весьма различно, относя сюда либо наказания, лишающие свободы либо чести, либо наказание известной продолжительности (Пр. ул., II, 1, § 704 и сл.; Сакс., § 1740; Франц., ст. 232). И этот повод к разводу составители уложения причислили к разряду относительных поводов, находя постановления новейших законодательств в этом вопросе более или менее произвольными, а это привело составителей к выводу, что развод по рассматриваемому поводу должен быть допущен или не допущен, смотря по обстоятельствам случая, приняв во внимание качества личности жалующейся стороны и побудившие ее причины просить развода.
Отвергнуть также как абсолютный повод избрание супругом бесчестного или позорного промысла (Пр. ул., II, 1, § 707), во-первых, с целью воспрепятствовать соглашению между супругами для нахождения таким способом повода к разводу и, во-вторых, потому, что в нередких случаях ищущий развода по этому поводу является соучастником супруга виновного. Правильнее поэтому, полагали редакторы, оценивать такой повод тоже в связи с обстоятельствами случая.
Согласно общему протестантскому праву некоторые законодательства (Пр., II, I § 694; Саксонск., § 1731) упорному отказу в исполнении супружеского долга придают значение абсолютного повода; но ввиду трудности доказательства его, ввиду представляемого им соблазна и оскорбления нравственного чувства, ввиду того, что он может иметь притворный характер, прикрывающий собой взаимно задуманный супругами обман, проект, не отрицая значения его, находил лучшим придать ему лишь относительную силу в связи со всей обстановкой дела (Мотивы. С. 575-577).
За этим следующий ряд поводов, принимаемых немецкими законодательствами, проект совсем устраняет, не причисляя их даже к разряду относительных:
Непреодолимое отвращение супругов друг к другу – единичное или же взаимное. Этот повод отвергнут проектом как несогласный с существом брака, представляющего собой выше воли супругов стоящий нравственный и юридический порядок, и как повод, служащий нередко лишь мантией, прикрывающей своеволие супругов в деле развода.
Равно не должны быть признаны достаточным основанием для развода: неспособность к брачному сожитию, проявившаяся в период брачной жизни без вины супруга, а равно и неизлечимая болезнь, так как развод, при наличии этих условий, противоречил бы существу брака, в котором супруги должны делить не только радость и счастье, но и страдание, и горе. Хотя психическую болезнь уложение считает поводом к разводу.
Впрочем, и неспособность, и болезнь супруга, если они произошли по вине его, могут быть приняты во внимание при запросе развода на основании § 1568, т. е. как одна из причин относительных.
Равно составители уложения отвергли и принятый в саксонском законодательстве повод к разводу по причине такого болезненного состояния жены, что при этом состоянии продолжение супружеского сожития угрожало бы опасностью для ее жизни (§ 1742), – отвергли потому, что одна лишь возможность со стороны мужа пользоваться своими супружескими правами, не обращая внимания на болезненное состояние жены, не может служить основанием для развода. Другое дело, если бы муж проявил намерение принудить жену к сожительству, в таком случае жена могла бы требовать развода по причине такого нарушения супружеских обязанностей, которое совершенно расшатывает брак, т. е. по причине относительной.
Наконец, и перемена религии как обстоятельство, нарушающее семейный мир, не может составить повода к разводу, даже и относительного, ибо это указывало бы на право государства вторгаться в вопрос совести и усматривать в перемене религии виновность супруга, сделавшего такую перемену (Мотивы. С. 569-572).
б) Относительные поводы к разводу
Современные немецкие законодательства, устанавливая поводы к разводу, обыкновенно аналогично выводят их из двух основных поводов: нарушения супружеской верности и злонамеренного оставления одним супругом другого (См. Пр. ул. II, 1, §§ 700-702, 703). Но эта аналогия, давая возможность легкого установления некоторых поводов (дурное обращение, сварливость, действия, подвергающие опасности жизнь и здоровье) недостаточна для установления других (совершение супругом преступления или проступка, присуждение к продолжительному лишению свободы, бесчестное или безнравственное поведение, принятие на себя позорного промысла).
Вот почему за отправную точку при разводе вследствие наступления относительных поводов к нему составители проекта приняли следующее положение: такое разрушение брачных уз действием одного из супругов, что при наличии его невозможно сохранить брак в силе.
В этом случае в основу кладется субъективный взгляд, и брак по этим причинам может быть расторгнут, даже невзирая на то, что сам испрашивающий развода супруг тоже виновен в соучастии – в совершении действия, давшего повод к разводу, или в том, что выразил на совершение этого действия свое согласие. Эти поводы к разводу описаны в уложении так: супруг имеет право требовать развода, если другой супруг, вследствие тяжкого нарушения установленных браком обязанностей или бесчестного и безнравственного поведения, будет признан виновным в такой расшатанности брачных уз, что от другого супруга не может быть потребовано продолжения брачной жизни. Сюда же должно быть отнесено и грубое оскорбление (§ 1568).
Вообще здесь предполагается злонамеренное или грубо-нерадивое поведение одной стороны по отношению к другой. В остальном – дело свободного усмотрения судьи взвесить: подходит ли факт под статью закона, обращая внимание на жизненные отношения и на воззрения того круга, к которому принадлежит жалующийся супруг, на его образование, на силу нравственного ощущения, на его прежнюю супружескую жизнь, а главным образом на то, насколько неодобрительное поведение супруга вообще должно влиять на здоровое супружество (Dernburg. Das burg. Recht. S. 82, 83).
Сопоставляя этот § с соответственными положениями Прусского земского уложения, усматривают, что сюда может подойти целый ряд поводов, допускаемых этим уложением, как-то:
1) Столь близкое общение с лицом другого пола, что является основательным предположением нарушение супружеской верности (II, 1 § 673 и сл.).
2) Отказ принять жену в общую супружескую квартиру (§ 687).
3) Упорный отказ в выполнении супружеского долга (§ 694).
4) Лишение свободы, грубое оскорбление чести (§ 700).
5) Насилие и брань (§ 702).
6) Неуживчивость и сварливость, подвергающие опасности жизнь и здоровье (§ 703).
7) Совершение тяжкого преступления или проступка или осуждение за совершение их (§ 704 и сл.).
8) Принятие позорного промысла (§ 707).
9) Пьянство, мотовство, беспорядочное ведение хозяйства (§ 708 и сл.).
10) Упорный отказ в выдаче содержания (§ 711 и сл.)[5].
Но в то время, как по Прусскому уложению все это абсолютные поводы, т. е. такие, при наличии которых развод должен быть непременно разрешен, по Общегерманскому уложению он может быть дан условно, если суд убедится, что перечисленные причины разрушительно действуют на брак.
Наконец, в числе поводов к разводу совершенно особо стоит душевный недуг супруга (§ 1569).
В первоначальном проекте этот повод был отвергнут, главным образом потому, что им нарушается коренное начало, положенное составителями проекта в основу бракоразводного права – виновность супруга; кроме того, признав поводом к разводу душевную болезнь, пришлось бы допустить развод, при наличии других болезней, исключающих возможность супружеского общения.
Но после того, как на XX съезде немецких юристов в юридической литературе и в журнальной прессе был высказан противоположный взгляд, во II проекте (§ 1461) и в докладе рейхстагу душевная болезнь была принята в число поводов к разводу. Но в докладе комиссии, назначенной рейхстагом (ввиду возражения правительств баварского и мекленбургского), невзирая на то, что этот повод признан Прус. улож. и баденским, и невзирая на возражения правительств этих государств, повод этот был вычеркнут и во 2-м чтении в рейхстаге. Но при 3-м чтении возобновился весьма оживленный обмен мнениями по этому вопросу, приведший к противоположному решению.
Главные соображения, высказанные против признания за душевной болезнью повода к разводу, были такие: нет возможности, при современном состоянии психиатрии, установить с несомненностью неизлечимость душевной болезни. Каков же должен быть ужас больного, узнавшего в минуты просветления своего сознания или после выздоровления, что он уже не имеет, быть может, горячо любимого им супруга.
Бывают и такие потери рассудка, которые наступают медленно, когда больной может, до некоторой степени, сам предвидеть надвигающуюся беду. Как угнетающе должно действовать на таких больных сознание, что потеря рассудка повлечет для них потерю супруга, а следовательно, и лишение того ухода, которого он может ожидать от столь близкого человека.
Далее, с точки зрения христианской, брак есть союз пожизненный, заключая который супруги решили делить не только радость, но и горе. Никакая мораль не может примириться с мыслью, что здоровый супруг вправе покинуть больного, попавшего в беду невинно.
Уложение стоит на той точке зрения, что вина супруга дает право на развод невинному. Но развод по причине душевной болезни был бы именно нарушением этого разумного принципа.
Говорят, что душевнобольной – все равно, что мертвый. Но это неверно: пока дух от человека не отлетел, он не может быть уподоблен мертвому, и нельзя с его правами так же обращаться, как с правами умершего (von Buchka).
В пользу признания душевной болезни поводом к разводу указывали на то, что никто не решится настаивать на разрешении развода в случае неточно установленной неизлечимости болезни. Развод предполагается допустить лишь тогда, когда нет больше никакой надежды на выздоровление больного, и такие случаи бывают. Для такого больного не может быть речи о нравственных страданиях, раз сознание его покинуло навсегда. Вот почему неосновательно рассуждают те, которые говорят: бесчеловечно усугублять горе несчастного супруга еще и разводом; но в том-то и дело, что здесь человека с человеческими чувствами уже нет, – это чисто животная жизнь.
Следовательно, и о человеческих страданиях не может быть и речи.Вообще, когда говорят о том, что страдания больного облегчает нежный уход за ним близких ему людей, то имеют в виду больного физически или, если и психически, то сознающего еще свое “я”. Но ведь проектируемый закон имеет в виду больных психически, так сказать, не существующих. В частности, что касается попечения о больном, то трудно предположить, чтобы это попечение было усерднее только потому, что здоровый супруг знает, что судьба связала его бесповоротно, быть может, на всю жизнь, с больным.
Даже с точки зрения религиозной, признавая брак таинством, развод в этом случае может быть разрешен: здесь брачные узы расторгаются не своевольно, но вследствие постигшего супругов случайного несчастья, как следствие смерти одного из них.
Справедливо, что уложение избрало для себя руководящим началом при разводе наличие вины одного из супругов; но нисколько не противоречит задачам разумного законодательства ввести еще и другое начало при разводе, раз этот развод необходим по интересам участников и самого общества.
Говорят еще, что для детей очень тяжело сознавать, что их родитель расторг брак вследствие болезни другого родителя, что от этого страдает чувство пиетета; но, говоря это, оставляют без внимания, что ведь тут подразумевается такая степень болезни, когда этот несчастный родитель одержим полным помрачением сознания, когда он дошел до такого состояния, что ведет уже чисто животную жизнь и что для детей нахождение такого родителя в живых в заведении для умалишенных равносильно нахождению на кладбище.
Есть еще соображения экономического характера, которые требуют развода в рассматриваемом случае: в классах обеспеченных не настолько чувствуется лишение вследствие неизлечимой душевной болезни матери, – детям может быть нанята хорошая воспитательница, но в классах необеспеченных положение детей без матери, хозяйства без хозяйки крайне тяжелое.
Наконец, с точки зрения нравственной: справедливо ли здорового человека привязывать к больному, заставляя его выжидать годы, десятки лет, быть может, всю жизнь развязки печальной драмы? Можно ли ожидать и можно ли требовать, чтобы этот несчастный супруг хранил целомудрие и не стал искать незаконных путей для удовлетворения своих физиологических потребностей? (Lenzman и Munckel)[6].
В результате душевная болезнь была признана рейхстагом поводом к разводу при наличии следующих условий: если она длилась по крайней мере три года и достигла такой степени, что духовное общение между супругами прекратилось и исчезла всякая надежда на восстановление этого общения (§ 1569).
Таким образом, и этот повод к разводу, по существу своему, должен быть причислен к разряду поводов относительных, так как лишь при наличии вышеуказанных условий он получит действительное значение.
В дополнение к сказанному об этом поводе к разводу следует упомянуть, что на практике он может получить и весьма ограниченное применение, так как последнее условие – неизлечимость болезни – определенности в себе не заключает.
Говоря о поводах к разводу, следует упомянуть, что в уложении существует следующее весьма важное правило: если известное обстоятельство и не может само себе составить повод к разводу, то оно может служить подтверждением другого повода к разводу (§ 1573). Это, конечно, должно быть применимо только к поводам относительным. Безусловные, в силу своей безусловности, должны опираться на вполне определенное основание.
Кроме развода в вышеуказанных случаях новое уложение допускает также и разлучение супругов, о чем было уже упомянуто.
Так как по мысли уложения вина кого-либо из супругов есть для невиновного повод к разводу, то прощение вины прекращает право на развод. Конечно, это не касается развода по причине душевной болезни (§ 1570).
Кроме того, право на развод погашается 10-летней давностью со дня наступления повода (§ 1571).
В. Последствия развода
Во всех случаях развода (кроме развода вследствие психической болезни) в решении должно быть указано, кто из супругов виновен в разводе. Если супруг-ответчик, в свою очередь, предъявит встречный иск о разводе и этот иск будет признан основательным, тогда оба супруга считаются виновными. Даже и без предъявления встречного иска, но по одному заявлению ответчика истец может быть признан тоже виновным, если из обстоятельств дела обнаружится, что и ответчик имеет право искать развода (§ 1574). Эта последняя льгота дана супругуответчику на тот случай, если бы он по велению совести не захотел бы выступать со встречным иском: чтобы не принуждать его к этому косвенно, грозя невыгодами при признании его виновным, ему дан выход из затруднения (Мотивы. С. 607, 608).
В этом случае новое уложение последовало уже раньше существовавшей законодательной практики (См. Пр. ул. II, 1, § 745 и сл.). Признание виновности супруга имеет важное значение, что касается права разведенной жены на имя мужа, права невиновного супруга на получение содержания от виновного относительно дарения между супругами, относительно попечения о детях и участия в содержании их.
Вслед за римским правом многие немецкие законодательства допускают бракоразводные штрафы для виновного супруга (См. пр. ул. II, 1, § 783 и сл.). Общегерманское уложение не последовало этому примеру, а примеру законодательства французского (ст. 299-301) и саксонского (§ 1750), вообще не допускающих никаких имущественных выгод для получившего развод супруга, как не согласных с существом брака. Уложения эти дают лишь право на содержание невинному супругу в случае нужды его (те же статьи).
С точки зрения публичной, такие штрафы являются как бы косвенным побуждением к исполнению брачных обязанностей, а с точки зрения частной (вознаграждение за вред) – представляются требованием часто неопределенным и возбуждающим корыстные инстинкты (Мотивы. С. 616).
Что касается права жены на фамильное имя мужа, то практика законодательств в этом отношении различна: французская юриспруденция за то, что разведенная теряет право на имя мужа: брак потерял единение, в том числе и имени супругов, которое он имел до наступления развода. Саксонское законодательство (§ 1748) – за сохранение имени, считая его приобретенным правом жены. Прусское уложение разрешает носить имя мужа только жене, разведенной не по ее вине (II, 1, §§ 741, 742).
Новое уложение, очевидно, разделяет мнение Прусского уложения. Разведенная сохраняет фамильное имя мужа, если не пожелает именоваться своим прежним именем – девичьим или по прежнему браку (если, впрочем, она не была разведена по вине ее, состоя в том браке). Но если жена была признана виновной в разводе, то муж имеет право воспретить ей носить свое имя (§ 1577).
Другое последствие развода есть право невинного супруга на содержание от виновного. В вопросе о назначении содержания Германское уложение, отвергнув взгляд Прусского уложения (II, 1, § 798) на содержание как на вознаграждение за вред и присоединившись ко взгляду Французского кодекса (ст. 301) и Саксонского уложения (§ 1750), выводит его из чувства справедливости (невиновный супруг должен или продолжать сделавшийся для него невыносимым брак, или лишиться средств к жизни) и из общественного интереса – необходимости противодействовать разводу, а при наступлении его избегать отягощения кассы для бедных. Таким образом, здесь обязанность содержания супруга имеет аналогию с обязанностью содержания ближайших родственников.
Виновный в разводе муж обязан содержать свою разведенную жену, если у нее нет своих средств или же если она не может добывать их привычным для нее трудом. Виновная в разводе жена обязана при таких же условиях содержать мужа.
Если обязанный выдачей содержания супруг вследствие лежащих на нем других таких же обязанностей по отношению к жене по новому браку или по отношению к детям не в состоянии будет нести эту обязанность полностью, то она может быть сбавлена соответственно имущественным средствам и вообще справедливости (§ 1579).
Выдается содержание посредством ренты, вносимой вперед, а в исключительных случаях – посредством внесения определенной капитальной суммы (§§ 1581, 760). По смерти обязанного давать содержание супруга обязанность его переходит на его наследников (§ 1582).
Вступление в новый брак прекращает право на содержание (§ 1581), так как с этого времени предполагается изменение имущественных отношений прежних супругов.
К числу последствий развода относится также возврат всего подаренного (в период обручения или брака) невинным супругом виновному.
Взыскание подлежит годичной давности со дня решения о разводе и мыслимо только при жизни разведенных супругов (§ 1584).
Это постановление сделано по примеру прусского права (II, 1, §§ 773-775) и Французского кодекса (ст. 299-300) и основано на началах справедливости (Мотивы. С. 612).
Влияние развода на положение детей
Так как существование или прекращение брака родителей не может иметь влияния на судьбу детей, уже родившихся в этом браке, то вообще развод не может изменить юридического положения детей. По общему правилу, развод оказывает влияние на право воспитания детей, но не на права, вытекающие из родительской власти (пользование детским имуществом, см. Пр. ул. II, 2, §§ 92-104; Саксонс., § 17-19 и Франц. 302, 303, 386).
Так и по уложению, представительствуя за свое несовершеннолетнее дитя, отец не лишается права пользовладения детским имуществом, хотя бы он и был признан виновным в разводе (§§ 1627 и 1628, 1635 и 1649), потому что, с одной стороны, интерес дитяти требует, чтобы попечение об его имуществе было вверено тому из родителей, который способен приложить бoльшую заботу, а к этому в большинстве случаев способен отец; с другой стороны, из того, что отец признан виновным в разводе, не следует, чтобы он не мог надлежаще выполнять своих обязанностей по отношению к детям. Кроме того, другой порядок был бы непривычным нововведением среди немецкого народа и мог бы повлечь за собою столкновение между супругами (Мотивы. С. 622, 623).
Большинство немецких законодательств держатся о праве воспитания детей того мнения, что это право должно быть предоставлено невиновному супругу, если опекунский суд не найдет лучшим для блага ребенка отдать его другому супругу или постороннему лицу (см. Пр., ст. II, 2, §§ 92, 94, 97-100; Франц. улож., 302), другие (Сак., § 1749) предоставляют решение этого вопроса всецело опеке.
На этой же точке зрения стоит и новое уложение: при жизни разведенных супругов забота о ребенке принадлежит невиновному супругу; если оба виновны, то попечение о сыновьях принадлежит отцу, кроме мальчиков, не достигших 6 лет, т. е. школьного возраста, забота о дочерях – матери; но опекунский суд может, по соображениям интересов ребенка, установить и другой порядок. Такое разделение детей по полам оправдывают составители уложения тем, что было бы слишком жестоко по отношению к матери лишить ее совсем детей, и, с другой стороны, интерес дочерей требует надзора материнского (Мотивы. С. 620, § 1635).
Равно было признано, что окончательное решение вопроса о призрении детей следует предоставить опекунскому суду, ибо обстоятельства случая могут иметь свои особенности.
При этом составители уложения не усвоили себе правила о распределении детей между разведенными супругами по обоюдному их соглашению, так как забота о детях есть обязанность родителей, от которой они не вправе отказываться, и так как допустимость таких соглашений косвенно способствует облегчению разводов, чему не сочувствует уложение (Мотивы. С. 626, 627).
На обязанность содержания детей родителями, по взгляду общего немецкого права, развод не должен оказывать влияния, так как родство, а не брак – источник этой обязанности (Сакс., § 1749; см. Фр., ст. 303).
По Прусскому уложению муж имеет право требовать от признанной виновной в разводе жены на покрытие расходов по содержанию детей взноса, равного, по крайней мере, половине этого расхода, а если ей переданы дети до 4-летнего возраста, то она должна нести все расходы по содержанию их (II, 2, §§ 103-107). Составители уложения признавали справедливым привлечь жену к содержанию детей, так как при разводе муж лишается того преимущественного положения, которым он пользовался в браке (Мотивы. С. 629). По уложению отец обязан давать содержание детям, но если право пользования детским имуществом предоставлено матери, то – мать (§ 1606).
Относительно определения степени участия разведенных родителей в содержании детей составители уложения рассуждали следующим образом: так как муж вследствие развода лишается права пользования и управления имуществом жены, то справедливо и при разводе привлечь жену к участию в содержании детей, как то бывает при установлении имущественной раздельности (Gutertrennung); при этом последовательнее всего было бы возложить на жену половину издержек. Это дало бы возможность избежать и тех затруднений, которые встречаются при определении относительной меры участия ее в содержании, но такое решение вопроса было бы несправедливо, если бы муж один был признан виновным в разводе.
Но ввиду того, что пользование детским имуществом предназначено для покрытия именно издержек по содержанию детей, справедливо привлекать жену к содержанию детей лишь в том случае, когда муж лишен этого пользования. Если же это пользовладение за ним сохраняется, то (согласно началу, выраженному в § 1485) жена должна участвовать в содержании детей лишь в той мере, в какой оно не покрывается доходами с детского имущества. Этим муж не ставится, впрочем, в стеснительное положение, так как он имеет право отказаться от пользования и вместе с тем и от обязанности содержания детей.
От такого распределения этой обязанности не страдают и интересы ребенка, потому что, хотя, по общему правилу, муж, оставаясь пользовладетелем детским имуществом, и не может требовать взноса от жены с этой целью, но, по другому правилу, раз отец не в состоянии дать содержание ребенку, последний имеет право требовать его от матери (§ 1485 по Проекту и § 1606 по Улож.). В известных случаях, пожалуй, муж предпочтет отказаться от пользовладения, но и здесь интересы ребенка не пострадают, так как, отказываясь от пользовладения, он не может отказаться от управления детским имуществом (Мотивы. С. 629-630).
В результате право детей на содержание от разведенных родителей определяется так: при разводе различается, кому поручено попечение ребенка – если мужу, то жена обязана от доходов своих или из заработков делать взнос, если, впрочем, не хватит для содержания детей доходов, которые получает муж как пользовладетель детского имущества. Если жене поручена забота о ребенке и предвидятся значительные расходы на содержание его, то жена, в свою очередь, имеет право требовать от мужа взноса для покрытия ее расходов на содержание ребенка (§ 1585).
Общегерманское право, провозгласившее свою полную независимость в деле развода от правил церковных, на самом деле не осталось вполне чуждым этим правилам. Даже основной принцип его – виновность супруга как исходный пункт при установлении поводов к разводу есть, как было указано выше, и основное начало протестантского канонического права.
Вообще история и современный опыт показывают, что в постановлениях о разводе законодателю нелегко освободиться от воздействия церкви. Есть вопросы, при решении которых история всегда берет верх над современными течениями. Религия, и главным образом религия христианская – это такая сила, воевать с которой самым смелым законодателям оказывается нелегко, а еще труднее торжествовать победу.
Казалось бы, что после той реакции, которую вызвал собою протестантизм в вопросах религиозных, после уменьшения поля действия церкви, после признания брака самим Лютером “делом светским” протестантским законодателям явится полная возможность совсем не считаться с требованиями вероисповедными при создании бракоразводных норм; но, однако же, этого нигде не случилось: и после реформации церковь продолжала ведать судом по брачным делам, и притом не только в государствах католических, но и протестантских, в том числе и в Англии. Естественно, что духовный суд не мог проводить в своих решениях начал, не согласованных с предписаниями церкви.
Получившая в конце XVIII в. распространение и проникшая в законодательства мысль об отделении в браке элемента церковного от светского и о подчинении брака ведомству законодательства и суда светского (так называемая секуляризация брака) – мысль, распространившаяся прежде всего во Франции (если не считать недолго существовавшего гражданского брака в Голландских Штатах и в Англии при Кромвеле и потом распространившаяся во всей Европе, тоже не повлекла за собою изъятия из гражданских кодексов церковных воззрений на брак и на развод.
Замечательно, что в той стране, где так усердно работали над секуляризацией брака правительство, юриспруденция и философия, – во Франции, законодатель по несколько раз переходил от запрета развода до разрешения его, но и, признав потребность в нем в последнее время, он в поводах к разводу старается держаться тех же правил, которые даны католической церковью для разлучения.
Италия имеет гражданский брак, но и слышать не хочет о разводе, не допускаемом ее национальной религией.
Нельзя не заметить внутреннего противоречия в этих постановлениях: брак признается делом светского законодателя в самом своем существе, в самом своем основании – государство определяет условия и порядок его заключения; но расторжение его определяется по началам постановлений церковных. Очевидно, что государству легче провозгласить общее начало (о светском характере брака), установить для него светскую (гражданскую) форму, чем взять в свои руки бракоразводное право. Оно и понятно: с голым принципом, не осуществившимся в жизненных фактах, могут примириться и не согласные с ним.
Гражданская форма брака, даже и там, где она имеет общеобязательный характер, не ставит брачующихся в непременное столкновение с совестью убежденного католика или протестанта: записавши брак у гражданского чиновника, никому не запрещено тотчас же отправиться в церковь и обвенчаться по правилам своей религии. Но признать брак расторгнутым в то время, когда правила религии развода совсем не допускают – это значит войти уже в прямое противоречие с ними.
Еще большим нарушением будет вступление в новый брак после развода, так как в этом случае будет разом совершено два преступления: незаконный развод и незаконный брак. У протестантов, при разногласии в бракоразводных постановлениях, церковных и светских, оно не может быть столь резким, как у католиков, совсем не знающих развода. Но все же оно возможно и бывало: и для протестанта брак после развода, церковью не признанного, не брак, а прелюбодеяние.
Неудобства таких столкновений между церковью и государством ясны всякому. Ни один благоразумный законодатель не станет на них напрашиваться, а напротив, постарается их избежать. Вот почему брачное право в современных кодексах далеко не отличается цельностью, единством начал и последовательным их проведением во всех его отделах.
Так и при составлении нового германского уложения составители его, с одной стороны, считались с основными началами церковного протестантского права, а с другой – в угоду католикам допустили разлучение, хотя в § 1588 категорически говорится: церковных брачных обязанностей постановления этого отдела не касаются. Да, не касаются по букве закона, но по духу его касаются, и не раз.
Подведем в заключение итог тем основным положениям, которые внесены немецкими законодателями в свой новый кодекс.
1) Законодатели эти, желая во главу угла бракоразводных норм положить исключительно начала этико-юридические, не остались вполне чужды и соображениям религиозным.
2) Число поводов к разводу в новом уложении, сравнительно со старым немецким кодексом, прусским ландрехтом, сокращено.
Такие поводы к разводу, как неуживчивость и сварливость, оскорбления, беспорядочный образ жизни и непреодолимое отвращение, не нашли себе места в новом уложении, невзирая на сильную поддержку в парламенте и в прессе сторонниками прусского бракоразводного права его законоположений.
Составители германского кодекса не нашли возможным последовать примеру даже сравнительно более строгому к разводу – Саксонского уложения. Вместо 16 поводов по Прусскому уложению и 12 по Саксонскому новое уложение допускает всего 6 поводов, и в этом надо признать серьезное, более согласное с существом брака, решение бракоразводного вопроса, чем это было сделано предшествовавшими немецкими законодателями.
В этом отношении новый немецкий кодекс ближе к гражданскому кодексу французскому (в его недавней новелле о разводе), нежели к кодексам немецким.
Общегерманское уложение еще раз подтвердило не раз доказанное историей положение, что как отнесение брачного права к области права светского не означает полного отрешения от воззрений религии в вопросах брачных, так и гражданская форма брака не связана с перенесением в сферу права брачного начал права договорного и с установлением свободы разводов. Хотя французы еще со времени первой революции выставили положение, что брак есть не что иное, как контракт в глазах светского законодателя, однако же они не могли провести в жизнь это начало и многие годы держали этот “контракт” нерасторжимым.
Новое германское уложение допускает расторжимость брачного “контракта”, однако по основаниям, далеким от начал договорного права и притом в пределах весьма умеренных.
Эта сдержанность в бракоразводных поводах при довольно свободной предшествовавшей законодательной практике показывает, что в сознании немецкого народа обнаруживается поворот к большему, чем доселе было, закреплению брака.
3) Сократив число поводов к разводу, в самих поводах германское уложение различает, как указано было, поводы безусловные, при наличности которых, независимо от особенностей данного случая, должен быть допущен развод, и условные, сила и значение которых оценивается в связи со всеми обстоятельствами подлежащего суждению дела. Мы уже указывали на разумность и целесообразность такого деления. Каждое супружество имеет свои индивидуальные особенности. Есть такого рода преступные и даже преступные факты, которые способны подорвать всякий брак; но есть такие обстоятельства, которые для одних браков имеют, так сказать, смертельное значение, а для других не лишают надежды на излечение.
Конечно, нелегко заранее, а priori, определить, когда нарушение установленных браком обязанностей и бесчестное и безнравственное поведение супруга будут признаны в такой мере расшатывающими брак, что при наличии их нельзя заставить невинного супруга оставаться в браке (§ 1568). Этот вопрос может решить только суд, взвесив все обстоятельства, ему представленные (тяжесть обвинения, повод к преступлению, условия брачной жизни, наличие или отсутствие детей, продолжительность брака), и, ознакомившись с личностью и характером супругов. И надо иметь большое доверие к судьям, чтобы в их руки дать закон, наделяющий их такими полномочиями.
Немецкий судья, применяя § 1568, поневоле войдет в ближайшее общение с законодателем. Недоговоренное последним договорит он, так что, строго говоря, по уложению нельзя еще составить себе понятия, каким в действительности окажется новое бракоразводное право в Германии. При снисходительности суда он может расторжимость брака довести до границ, установленных прусским ландрехтом, и, наоборот, при строгости он может напомнить времена господства канонического права. Подобный закон был решительно немыслим, когда судьи были связаны теорией предустановленных (формальных) доказательств.
Конечно, со временем выработаются судебные прецеденты, в особенности в виде решений Верховного суда, что облегчит судебную работу, но даже и при этих условиях потребуется немало усердия, опытности и добросовестности от тех судебных мест, которым придется разрешать бракоразводные дела.
Предоставление всецело суду признания или непризнания известного обстоятельства достаточным поводом к разводу, этот субъективизм нового закона может, при неблагоприятных условиях, принести и нежеланные результаты: суд вместо твердых начал может внести некоторую неустойчивость и шатание в вопросах о допустимости или недопустимости развода, – опасение, на которое отчасти и обращали внимание противники нового закона. Но это опасение напоминает только старую истину, что хороший закон может быть испорчен плохим судом и что юридический порядок поддерживается настолько же разумными законами, насколько и хорошими судьями.
4) Уложение отвергло развод по обоюдной воле супругов, считая его несогласным с существом брака как союза пожизненного, как союза высокой этической и государственной важности. Обоюдное согласие рождает брак как союз, совмещающий в себе и договорный элемент, но одного этого согласия недостаточно для его расторжения.
Французский кодекс, вводя в свое время развод по этой причине, поставил весьма строгие условия его допустимости. При этом замечательно, что составители кодекса считали, что вводимый ими развод не будет в существе своем разводом по обоюдному согласию, т. е. основанным только на одной воле супругов, а разводом по определенным и весьма серьезным причинам, но таким, открыть которые для лица, имеющего право на развод, неудобно (как, например, в случае покушения одного супруга на жизнь другого или в случае прелюбодеяния). Однако же жизнь этих предположений не оправдала, и разводы по обоюдному согласию оказались на деле разводами своевольными, опирающимися в большинстве случаев на так называемое несходство характеров.
Что касается условий этого развода, которые ставил Французский кодекс, а ныне ставит и Бельгийский, то они таковы:
1) Зрелый возраст не менее 25 лет для мужа и 21 год для жены (ст. 275), чтобы развод не был актом юношеского легкомыслия.
2) Со дня заключения брака должно пройти не менее 2-х лет (ст. 276), как минимальный срок, в течение которого может обнаружиться несходство характеров.
3) Развод по обоюдному согласию немыслим по истечении 20 лет супружества или по достижении женой 45-летнего возраста (ст. 277). В Государственном Совете по поводу первого указанного в этом пункте условия говорилось, что обыкновенно развод по согласию наступает вследствие несходства характеров, между тем двадцатилетнее супружество доказывает противное. Что касается второго условия, то, вероятно, здесь имелись в виду интересы жены – возможность вступления в новый брак, на что, по достижении 45 лет, надежд мало.
4) Должно быть дано согласие на развод со стороны родителей или других восходящих родственников (ст. 278) – мера при разводе по другим основаниям совершенно неизвестная и имеющая целью ослабить свободу развода по согласию супругов.
5) Должно быть соглашение относительно детей: кто из родителей берет на себя обязанность их содержания и воспитания (ст. 280).
Если все эти условия налицо и если, невзирая на двукратно принятые судом меры к примирению враждующих супругов, они будут настаивать на разводе, то таковой им должен быть разрешен (ст. 281-294).
Как было указано выше, развод по обоюдному согласию был отменен законом 8 мая 1816 г. (вместе с отменой вообще развода), просуществовавши, таким образом, всего 12 лет, и потом не был восстановлен, невзирая на восстановление развода в 1884 г.
Обоюдное согласие осталось основанием для развода в Бельгии, где кодекс Наполеона в этом случае не претерпел изменений.
В Прусском земском уложении обоюдное согласие тоже является основанием для развода, правда, в исключительном случае (и под прикрытием указанного в законе повода – непреодолимого отвращения) – в случае “совершенной” бездетности, т. е. когда нет надежды на рождение детей (Dernburg. Указ. соч. С. 56).
5) В одном из самых главных поводов к разводу, при расторжении брака вследствие нарушения супружеской верности, новое уложение с полным основанием не усвоило себе того различия в установлении неверности мужа и жены, которого держался до недавнего времени (до закона 1884 г.) закон французский и доселе держится закон бельгийский, – различие, в силу которого муж считается нарушителем супружеской верности только тогда, когда он содержит наложницу в общей супружеской квартире, а жена во всех случаях (ст. 239). Итальянский кодекс определяет почти так же прелюбодеяние мужа, говоря о разлучении супругов (ст. 150).
Французские юристы оправдывали существование этого закона следующими соображениями: если, говорили они, прелюбодеяние, учиненное мужем, является весьма чувствительным нарушением правил нравственности и супружеских обязанностей, то нельзя отрицать того, что прелюбодеяние жены заключает в себе еще более виновности как потому, что жена должна быть более мужа воздержанна по присущей ее полу стыдливости, так и потому, что, согласно нашим нравам, или, если угодно, нашим предрассудкам, прелюбодеяние жены наносит чести мужа самое тяжелое поражение и потому, что оно может повлечь за собою самые печальные последствия, вводя в семью чужих детей (Demolombe. Cours. Т. II. Р. 470).
Правда, что другие комментаторы Наполеонова кодекса находили этот закон несправедливым и, соглашаясь с тем, что прелюбодеяние жены преступнее, нежели мужа, считали правильным подвергать жену более сильному наказанию, нежели мужа, но в деле развода прелюбодеяние обоих супругов признавали равнозначным (Laurent. Principes. Т. III. Р. 216-220).
Неравенство мужа и жены при определении прелюбодеяния, и именно в смысле снисходительности к мужу, не есть, впрочем, нечто присущее только нравам французов. Это исконное древнеримское воззрение, оно усвоено было также древними германцами, признавалось многими славянскими племенами и сохраняется доселе в Англии (см. мое исслед. о Разводе. С. 99 и сл.).
Там, где сохранился в силе французский закон, уцелела и доктрина, с ним связанная, едва ли не более жестокая, чем сам закон. “Конкубиной признается женщина, которая, не состоя в браке с известным лицом, живет с ним так, как если бы она была его женой. (Определение, данное французским академическим словарем.) Отсюда все случайные связи мужа с посторонней женщиной, будь они даже в общей супружеской квартире, под закон не подходят.
Но и связь постоянная с женщиной, живущей в том же доме, но на другом этаже его, не нарушает закона, как равно и связь в общей супружеской квартире, но не в месте постоянного жительства мужа, и т. д. Вопрос этот “разработан” французской судебной практикой с большой тонкостью, и везде тенденция его одна: быть снисходительнее к мужу (Demolombe. Указ. соч. С. 470 и cл.; Laurent. Указ. соч. С. 220 и сл.).
6) Наконец, как последнюю принципиальную особенность нового уложения нужно отметить признание основанием для всех поводов (кроме безумия) начало виновности (Verschuldungsprincip). Принципа этого, впрочем, не чуждо и французское законодательство.
В усвоении этого начала, как уже было отмечено, обнаружилось влияние канонического права. Выше было указано, что принятие начала виновности не может быть оправдываемо существом брака и развода. Правда, что оно дает возможность значительно сократить число поводов к разводу. Но, тем не менее, усвоение этого принципа не обеспечивает крепости брака. С точки зрения принципа виновности, неспособность к брачному сожитию, оказавшаяся у супруга без всякой вины с его стороны, не составляет повода к разводу; но разве можно назвать брак крепким при наличии подобного условия?
Таковы отправные точки нового германского уложения. Изложенное показывает, что, создавая постановления о разводе, творцы нового германского кодекса не стремились quandmeme к новизне: напротив, эти постановления они обильно черпали из источников, до них существовавших, и притом не только национальных, немецких, но отчасти и из чужих. Все заслуживающее, по их мнению, заимствования, позаимствовано ими из прежних уложений.
Как нечто исключительно присущее новому уложению должно быть признано введение поводов относительных, устанавливаемых судом, а не законодателем. Мы уже раньше указывали, что этот прием законодательной работы, приближая закон к жизни и перенося при решении многих бракоразводных дел центр тяжести из книги законов в зал суда, дает возможность, решая эти дела, достигать не формальной только, а и материальной правды. Но вместе с тем бесспорно, что он вносит некоторую неопределенность в бракоразводное право Германии. Вот почему только будущее покажет, насколько скреплен брак новым уложением, как того желали его составители.
[1] Dernburg. Lehrbuch d. Preussischen Privatrechts. T. III. С. 49-57.
[2] Motive zu dem Entwurte eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. B. IV. С. 563-564.
[3] Zweite und dritte Berathung des Entwurfes eines burgerlichen Gesetzbuches im Reichstage. С. 2936-2944.
[4] Надо, однако, заметить, во-первых, что это начало виновности не выдержано германским уложением, допустившим развод вследствие душевной болезни, а во-вторых, что этого принципа держится и Французский гражданский кодекс, допускающий развод исключительно по вине одного из супругов, и, с этой стороны, он последовательнее германского.
[5] Jacobi. Das personliche Eherecht des Burgerlichen Gesetzbuches fur das deutsche Reich. С. 15 и сл.; См. Dernburg. Das burgerliche Recht des deutschen Reiches. С. 82, 83.
[6] Zweite und dritte Berathung des Entwurfes des Burgerlichen Gesetzbuches im Reichstage, 1896.
