Состояние уголовного законодательства любой эпохи может служить хорошим показателем степени развития науки уголовного права в данной стране, в особенности в том случае, когда в стране этой ищут способов усовершенствовать уголовное законодательство и придать ему более систематическую форму. Нельзя допустить, чтобы законодатель на случай такой потребности не постарался воспользоваться услугами, которые может оказать ему наука. С точки зрения такого взгляда весьма поучительные заключения о состоянии науки уголовного права в России в период времени от начала реформаторской деятельности Петра В. до начала XIX столетия можно извлечь уже из ознакомления с тем, в каком состоянии находилось наше уголовное законодательство. Конечно, нельзя забывать, что такой косвенный прием для оценки состояния науки имеет чисто симптоматическое значение и для достаточной степени убедительности должен быть проверен и при помощи положительных данных, т. е. путем исследования материальных следов научного развития. При типичном для русской науки слабом развитии литературы, такой косвенный прием осведомления об успехе научных знаний не должен быть, думается нам, отвергнут совершенно.
Попытки кодификации русского законодательства, хотя и не исключительно относящиеся к области уголовного права, убедительно свидетельствует о полном почти отсутствии научных приемов работы. Внимательное изучение этих попыток не обнаруживает в эпоху, предшествующую известному Наказу Екатерины II, каких бы ни было более широких обобщений, чем те, которые подсказываются простой сводкой материала и приспособлением его к практическим задачам момента.
На пути изучения попыток кодификации русского законодательства обнаруживается не только отсутствие научного метода, но и нераздельное господство приказной юриспруденции, которая собственными усилиями, хуже или лучше, создавала законодательство, имевшее практическую ценность.
Творческая сила попыток приказного характера не исчезает и в екатерининскую эпоху, когда на помощь истощившейся практической струе приходит западноевропейская теория.
Не вдаваясь в самую историю кодификации и не останавливаясь на деятельности многочисленных законодательных комиссий, которые прошли почти бесследно для систематизации законодательства[1], можно и относительно наиболее плодотворных по своим результатам попыток кодификации начала XVIII в. засвидетельствовать, что, несмотря на разнообразные приемы ведения работ, они все-таки характеризуются общими родовыми чертами.
Комиссии 1700 и 1714 гг., несомненно, выделяются из ряда других своей работоспособностью. Первая, как известно, составила свод на три главы Уложения[2], а вторая – 10 глав “Сводного уложения”[3]. Работа в этих комиссиях велась приказными деятелями[4] и заключалась в механическом соединении позднейших узаконений с постановлениями Уложения[5]. О таком характере работ свидетельствует указ, помеченный 1701 г. и предназначенный для введения в действие нового Сводного уложения[6]. В Комиссии 1714 г. работа спорилась едва ли не хуже потому, что трудность сведения разрозненных указов возрастала с расширением дела и при неизменившихся условиях отсутствия переработки соответственного материала в горниле научной мысли[7]. Такой же канцелярской работой были и Сводные уложения, которыми пользовались отдельные учреждения[8] и которые дошли до нас в значительном числе редакций[9].
Обращаясь к условиям составления воинских законов при Петре В. мы, главным образом, на основании детальных исследований П. Бобровского и неизвестных этому ученому трудов проф. Фогеля[10] должны признать, что при создании их не чувствуется, в свою очередь, содействия научной доктрины. Заимствованные почти дословно из разных западных законодательств и подвергнутые целому ряду переделок, вызываемых практическими соображениями, законы эти были делом самой жизни, а не теоретических построений”[11]. П. Бобровский пишет по поводу способа составления Артикула воинского. “Вводилось то, что было годно, и отбрасывалось то, что было негодно”[12]. Устав воинский, продолжает он, “составился из узаконений, постепенно входивших в практику русских войск, по мере развития Северной войны”[13] и добавляет: “по существу “Устав воинский” представляется собранием европейских законов конца XVII и начала XVIII столетий, с присущими этим законам достоинствами и недостатками”[14] …Заимствуя постановления иностранных воинских уставов, Петр В. совершил практическую пробу их, и в этом смысле можно было сказать, что в Уставе воинском, выросшем из этих отдельных уставов[15], нет теоретического творчества. Насколько, притом, соответствовали нуждам гражданского оборота[16] эти, испытанные на войне, сборники законов, догадаться нетрудно.
О научной подготовке и обработке законодательного материала, подлежащего кодифицированию, не может быть речи и в позднейших комиссиях, если не считать в том числе Комиссию екатерининскую, которой мы займемся в соответственном месте нашей работы.
Наиболее солидно было поставлено дело составления Уложения “по делам уголовным” в Комиссии 1754 года[17]. Обширный труд ее “О делах уголовных” был закончен в 1755 году[18]. Но и Проект, выработанный в первой, а затем и во второй редакции[19], не оставляет сомнения в том, что, по существу, мы имеем дело с работой приказных[20].
Составители Проекта не переходят от общих, выработанных наукой положений, к случаям частным. В Проекте нет общей части не только в применении к постановлениям о разнообразных преступлениях, но и к таким, которые легко допускают общие рассуждения, напр., случаям убийства и его видах, телесным повреждениям и проч. Такие общие вопросы, как вина, значение обороны и проч., не выделяются в самостоятельный отдел. Стремясь единственно к сведению действующих постановлений на началах практической целесообразности, составители нередко объединяют однородные группы преступлений только вслед за Уложением и отчасти Артикулом воинским. Система Уложения 1649 г., подсказанная процессуальными соображениями и распределением дел в порядке учреждений, ведающих те или другие дела, сохраняется и в Проекте. Изменения, замечаемые в нем, вносят только большую детальность, как бы раздвигают старые рамки, но и только. Иногда эти добавления не выходят за пределы чисто казуистического перечисления, легко могущего быть устраненным при помощи самых примитивных приемов обобщения[21].
Кодификационные опыты эпохи, следующей за Уложением 1649 г., на пространстве времени вплоть до появления известной екатерининской Комиссии свидетельствуют с очевидностью, что они ни приемами своей работы, ни самыми результатами деятельности не обнаруживают на себе влияния научной юриспруденции. К факту о том, что юристы наши не обращаются к юридической литературе в качестве подспорья при выполнении их практических задач, присоединяются и данные, находящие подтверждение в характере результатов их творчества. Типичной для этого времени является такая работа наших юристов, которая направлена на сводку разновременных постановлений при помощи простого приписывания их к старым узаконениям и на заимствование, далее, целиком западноевропейских сборников с приспособлением их для тех потребностей, которые предъявляет практическая жизнь. Если же наши юристы первой половины XVIII в. и вырабатывают проекты кодексов, то делают это путем использования старой, выработанной практики, системы, раздвигая рамки прежних делений и втискивая в них новый законодательный материал, созданный течением и потребностями государственной жизни, поскольку они сознаются деятелями того времени.
[1] Таковы были, напр., Комиссии 1720, 1728, 1730 и 1760 гг. См.: Обозрение исторических сведений о Своде законов, составлено из актов, хранящихся во II отд. С. Е. И. В. канцелярии. СПб., 1833. С. 14 и след. и с. 32. О Комиссии 1720 г. см.: Латкин В. Законодательные комиссии в России в XVIII ст. Т. I. СПб., 1887. С. 21 и сл. Подробные сведения о Комиссии 1728 г. см. у Д. Поленова во 2-м т. Сб. русск. ист. общ. СПб., 1868. С. 394-405, а равно у В. Латкина. Указ. соч. С. 45 и сл. Д. Поленов признает, впрочем, за Комиссией этой тот положительный результат, что в ней “совершенно устранено было иноземное начало, которое намеревался ввести в наши законы Петр Вел. Установлением Комиссии 1720 г. Он, как известно, повелел ей составить такое уложение, в котором были бы помещены и шведские законы”. Указ. соч. С. 405; Латкин В. Указ. соч. С. 21 и сл. О Комиссии 1730 г. см: Латкин В. Указ. соч. С. 56 и сл. О Комиссии 1760 г. см.: Латкин В. Указ. соч. С. 91 и сл.
[2] Обозрение. С. 12. Латкин В. Указ. соч. С. 1 и сл.
[3] Обозрение. С. 13. Латкин В. Указ. соч. С. 18 и сл.
[4] См. список лиц, назначенных в Палату о Уложении в Материалах для истории русского законодательства. Изд. II отд. С. Е. И. В. канц. Вып. I. Палата о Уложении. СПб., 1865, сост. Д. Поленов. С. 3 и след. Только в думном дьяке Анд. Анд. Виниусе можно предполагать практика, теоретически знакомого с правоведением. См. о не дошедшем до нас предисловии его к Новоуложенной книге у Д. Поленова. Материалы. С. 47. См. о трудах этой Комиссии: Латкин В. Указ. соч. С. 1 и след.
[5] См.: Поленов Д. Материалы. С. 18, 26, 30, 43-46 и др. Такова, по-видимому, была работа дьяка Василия Нестерова, обрабатывавшего главу “О богохульниках и церковных мятежниках”, см.: Поленов Д. Материалы. С. 29. О значении работы Д. Поленова см.: Ж. М. Ю. 1866. Т. 28. Отд. 4. С. 388-390.
Против такой системы работы не говорит то, что Палата требовала иногда таких указов, о которых в Уложении нет соответственных отделов. См.: Поленов Д. Материалы. С. 33 и след.
[6] См.: Материалы для Сводного уложения 1701 г., извлеченные из подлинных дел Н. Калачовым в Арх. ист. и практ. свед., относящ. до России. Кн. 5. СПб., 1863. VI. С. 49.
[7] См.: Дитятин И. Из истории русского законодательства XVI-XVIII столетий. Русская мысль. 1888. Янв. – ноябрь, март. С. 64, 65, 69 и сл., а также: Латкин В. Указ. соч. С. 35 и сл., в прил. С. 525 и сл., к которому напечатано предисловие к несуществующему Уложению Комиссии 1720 г.
[8] Проф. Солнцев упоминает о “Сводном уложении царя Алексея Михайловича, по указному письму из Юстиц-коллегии от тайного советника, сенатора и президента Андрея Артемьевича Матвеева 1718 года авг. 7 дня составленном, “в коем указанные главы о судебных и розыскных делах сведены с новосостоявшимися Его царского Величества указами или с новыми статьями, в пополнение к Соборному Уложению в разных годах определенными и в Канцелярии земских дел сысканными”. Росс. уголов. пр. Каз., 1820, изд. Г. Фельдштейном. С. 46. Биограф. свед. о А. А. Матвееве (1728) в Слов. достоп. людей русской земли, сост. Д. Бантыш-Каменским. Ч. 3. М., 1836. С. 237-290. Речь здесь, по-видимому, идет о трудах Комиссии 1714 г. См.: Латкин В. Указ. соч. С. 20 и след.
[9] См. рукописный экземпляр Сводного уложения, хранящийся в библиотеке И. Каз. У., восходящий к 1770 году [Рукоп. Каз. Унив. N 18192. В (5)/4] и заключающий в себе текст Уложения с свободными полями, на которых сделаны соответственные дополнения из указов. См., напр., л. 342, 343, 344 и мн. др. Целый ряд Сводных уложений хранится, кроме того, в Рукописном отделении Имп. Академии наук в СПб. и Румянц. музее в Москве.
[10] Фогель Г. Артикул 135 Уголовного уложения имп. Карла V, постановления позднейших, до конца XVIII ст. германских местных законодательств и воззрения практики касательно самоубийства в Сборн. учен. статей, напис. профессорами И. Каз. У. В память 50-летнего его существования. Т. II. Каз., 1857. С. 310-351.
[11] См.: Бобровский П. Военные законы Петра Великого в рукописях и первопечатных изданиях (ист.-юрид. исследование). Ж. гр. и уг. пр. 1887. I. С. 68-103; IV. С. 123-153. Автор пишет о второй книге Устава воинского – Артикуле, что она “разработана по плану и форме шведского военного артикула 1633 года, с дополнением из датского и голландского военных артикулов: В артикулах по общим преступлениям встречаются юридические определения, согласные с текстом немецких имперских военных артикулов, заметно подчинявшихся тогда уголовному Уложению Карла V. Наконец, на некоторых определениях артикулов выразилось влияние французских военных ордонансов, собранных в кодексе Людвика XIV – Code milit. De Louis XIV”. Журн. гражд. и уг. пр. 1887. I. С. 73 и след. Исследованию военно-правовых систем западной Европы П. Бобровский посвятил самостоятельное исследование. См.: Бобровский П. Состояние военного в Западной Европе в эпоху учреждения постоянных войск (XVI, XVII и начало XVIII в.). СПб., 1881. Разбор этого труда см. в Юрид. вестн. 1881. X. С. 331-340. – О способе ведения работы при составлении Устава воинского см.: там же. I. С. 75 и сл., а равно 79-95, passim. См. по вопросу о характере заимствований в Артикуле воинском из иностранных источников другой труд П. Бобровского. Происхождение Артикула воинского и Изображения процессов. СПб., 1881, где он пишет: “все заголовки шведских артикулов – повторяются в русских и притом в одной и той же редакции. Различие самое незначительное”, с. 11, а также сообщаемое на с. 28.
[12] Бобровский П. Военные законы. Ж. гр. и уг. пр. 1887. IV. С. 141.
[13] Там же. IV. С. 143.
[14] Там же. IV. С. 152.
[15] См. обширные данные по этому вопросу у П. Бобровского. Указ. соч. I. С. 96, 97, 98. Об отдельных таких сборниках военных законов и, в частности, сборнике Ив. Кожевникова 1714 г. см.: там же. I. С. 98. – Детальное исследование о допетровских сборниках, предшествующих Уставу воинскому, см. у П. Бобровского. Постоянные войска и состояние военного права в России в XVII ст. (по русским и иностранным памятникам). П. Бобровский констатирует здесь, между прочим, что “Учение о хитрости ратного строения пехотных людей”, запеч. в 1647 г. в Москве, является переводом 1-го тома сочинения Вильгаузена “Об Уставе ратных, пушкарских и других дел, касающихся до военной науки”. П. Бобровский сообщает, что он выбран в 1607 и 1621 гг. из иностранных военных книг Онисимом Михайловым.
[16] На основании указа Сенату 10 апр. 1716 г. Устав воинский велено принять к руководству и правителям земским. См.: Бобровский П. Там же. I. С. 71.
[17] См. данные об этой Комиссии в Обозрении исторических сведений о Своде законов, составленном из актов, хранящихся во II отд. С. Е. И. В. канцелярии. СПб., 1833. С. 22.
[18] Обозрение, с. 23 и след., а равно с. 49 и сл. – Научное значение работ этой Комиссии уже достаточно верно оценено в “Кратком обозрении хода работ и предположений к составлению нового кодекса законов о наказаниях. СПб., 1846, составителями Уложения 1845 года. Мы читаем здесь о Проекте елизаветинского времени: “Редакторы оного: имели целью составить полное уголовное уложение: чрез приведение прежних действовавших: узаконений в один систематический порядок и чрез объяснение и дополнение оных. В нем не достает ясного изложения главных основных правил, которое одно дает так сказать надлежащий смысл частным постановлениям закона”: С. 17. Редакторы Уложения 1845 года отметили также, что в елизаветинском Проекте допущено “смешение правил уголовного судопроизводства с самыми постановлениями о наказаниях”: Там же. С. 17. – Близки, по существу своему, к такой оценке и те замечания, которые делает о елизаветинском Проекте проф. Н. Сергеевский, см.: Проекты уголовного уложения 1754-1766 гг. Новоуложенной книги, часть вторая: О розыскных делах и какие за разные злодейства и преступления казни, наказания и штрафы положены. Текст под ред. А. Востокова, пред. Н. Сергеевского. СПб., 1882. О Проекте 1755 года, поданном 25 июля 1755 года императрице и не утвержденном ею, проф. Н. Сергеевский замечает, что он является “сводом постановлений современного ему действующего права: Положений новых по существу, т. е. таких, которые могли бы составить момент в истории того или другого института уголовного права мы находим в проекте весьма мало”: С. VI. Проф. Н. Сергеевский указывает также на смешение норм материального права с определениями судопроизводственными, отсутствие общей части и отмечает, что многие “определения, введенные составителями проекта”, “несомненно доказывают свое происхождение от какого-либо конкретного судебного случая” С. VII. То же, в общих чертах, проф. Н. Сергеевский признает и относительно второй редакции Проекта. С. XVI.
[19] См. о второй редакции Проекта 1754 г. у проф. Н. Сергеевского. Проекты Уголовного уложения 1754-1766 гг. СПб., 1882, предисл. С. XIII и след.
[20] См. по этому вопросу: Латкин В. Законодательные комиссии в России в XVIII ст. Т. I. СПб., 1887. С. 144 и сл.
[21] Нетрудно привести ряд примеров, подтверждающих нашу мысль. Первые 14 глав Проекта носят почти исключительно процессуальный характер. Остальные деления примыкают к Уложению 1649, пополняя новыми определениями старые рубрики. За гл. 20 “Об оскорблении Величества” и 21 “О бунте и измене”, раздваивающими содержание гл. 2-й Уложения “О государской чести и как его государское здравие оберегати”, следует глава 22 “Где и в которое время о важнейших против первых двух пунктов делах доносить и о ложном сказывании слова и дела”. Но и такой прием, в свою очередь, только развитие п. 16 и 17 второй главы Уложения. Известная гл. 21 Уложения “О разбойных и о татиных делех”, являющаяся результатом приказной практики, подвергается однородному рассечению. Если из нее выделяются постановления о церковной татьбе, т. е. постановления гл. 21, п. 14, то главу эту составители Проекта помещают вслед за гл. 33 “О ворах и татях и мошенниках”, являющейся только более точно озаглавленной гл. 21. Когда составители Проекта создают в гл. 45, 47, 48, 49 как бы самостоятельную группу плотских преступлений, то они как бы нанизывают новые случаи на пункты 25 и 26, 22 гл. Уложения, только суммарно о них трактующие и поддающиеся легко выделению потому, что для случаев этих создается обособленное положение в силу постановлений Артикула воинского, гл. 20. Если в Проекте наблюдается тенденция образовать группу преступлений против порядка управления и отправления правосудия, без квалифицирования их в то же время как посягательств на верховные прерогативы власти, см., напр., гл. 51 “О преступниках указов и лихоимстве”, гл. 52 “Об ослушниках указов и не скором исполнении по оным”, гл. 53 “О лжесвидетельстве”, то здесь нельзя видеть ничего, кроме расширения гл. 22 Артикула воинского с его статьями “О лживой присяге” и дальнейшего развития арт. 203, предусматривающего случаи: “ежели кто явно прибитые указы, повеления нарочно и нагло раздерет” и проч. Наглядным примером казуистичности Проекта могут служить его статьи гл. 60 “О карточной и прочей игре”. Мы читаем здесь: “во всех честных партикулярных домах для забавы в карты в деньги играть хотя и не запрещается, только не в азартные игры, яко то: в ломбер, в кадрилию, в сенкилию, в пикет, в трисет, в комету, в контру, в панфил, в марьяж и в прочие тому подобные, а в азартные игры, то есть, в фаро, в басет, в квиндичи, в едну, в кости, в бириби и тому подобную зернь, кои запрещаются, также на вещи, векселя, дворы, деревни и ни на какие имения никому и ни в какие игры и зерн отнюдь не играть”: Гл. 60. П. 2, перв. ред. С. 202. Эта статья формулируется во второй ред. Проекта в несколько более абстрактной форме. Там же. П. 1.
