И на Западе монархическое право пережило вековую государственную эволюцию, причем эта эволюция не только вообще была сложнее и разнообразнее, чем в России, но в особенности гораздо богаче юридическими элементами.
Это объясняется прежде всего тем, что монархии приходилось отстаивать свое господство в тяжелой борьбе с оспаривавшими ее верховенство силами.
Перипетии и итоги этой борьбы были различны в различных странах Европы, но всюду она не являлась только простым состязанием фактических сил, всюду она развивала запросы на философско-политическое и юридическое обоснование предъявленных притязаний.
Удовлетворить такому запросу оказывалось тем легче, чем больше навыков и образцов политической и юридической мысли средневековый мир унаследовал от мира античного – унаследовал тот элемент просвещения, который столь скудно проявился в русской истории – с господством в ней быта и слабостью правовой рефлексии[1].
В средневековой Европе монархическое право если и не явилось частью феодального, то было пропитано феодальными элементами, причем легко сглаживалось качественное, так сказать, различие между монархом и другими сеньорами. Ведь, согласно французской поговорке, chaque seigneur est un souverain dans sa seigneurie.
С одной стороны, все основные функции государственной власти были раздроблены между сеньорами-землевладельцами, с другой – осуществление монархического права ограничивается необходимостью вступать в договор с прочими носителями известной доли политического верховенства, прикрепленной к земельной собственности.
Обычай, например, давал право на 40-дневную военную службу вассала: всякая дальнейшая служба уже требовала специального договора. Эта необходимость, носившая чисто юридический, а вовсе не только политический характер, подкреплена была внушительными санкциями, до права активного сопротивления и права восстания включительно.
Таким образом, идеальный тип феодальной монархии – это своеобразная федерация поместий – сеньорий, которую можно сопоставить скорее с союзом государств, чем с союзным государством, и где суверенитет в едва ли не большей степени может быть приписан сеньору, чем сюзерену[2].
Власть монарха здесь, с одной стороны, весьма ограничена, а с другой – носит отчетливый патримониальный характер: imperium не отделяется от dominium, даже понимается как часть dominium, и помещикам-государям противостоит государь-помещик.
Задача защитников монархической верховной и самостоятельной власти и заключалась в том, чтобы освободить эту власть от всяких ограничений, налагаемых на нее обычаем и договором, и на место того и другого поставить одностороннее волеизъявление монарха, приравненное по своей силе к закону (quod principi placuit, legis habet vigorem) – в чем и оказала им такую помощь римско-правовая традиция.
Лишь впоследствии, в эпоху установления чистого абсолютизма, то положение монарха, которое являлось результатом долгих усилий и борьбы, стало рассматриваться как бесспорное историческое наследие, связывающее во Франции короля-солнце и его потомков с Гуго Капетом[3].
Учение о монархе, как источнике всяческой власти, получало практическое значение по мере того, как ряд конкретных полномочий переходит к королям-собирателям. Знаменитое перечисление прав монарха, которое мы находим в “Республике” Бодена[4], и представляет из себя приблизительный инвентарь политических приобретений.
Как мы видим, и из этого инвентаря на пути к монархическому последовательному полновластию еще стояли сословные штаты с их обычной, хотя и несколько неопределенной бюджетной компетенцией[5].
Защита независимости короны от феодальной аристократии переходит в защиту независимости от штатов или сословий; монарх воплощает в своем лице всю нацию, есть единственный ее подлинный представитель, и население несет обязательство полного повиновения; у него нет ни личных, ни коллективных прав, противостоящих воле монарха, как мы это видим с XIII века в Англии.
Законченный абсолютизм Людовика XIV уже не мирится ни с какими Генеральными штатами, и созыв их представляется делом антимонархическим; задолго до 1789 г. во Франции сложилась некоторая официозная, так сказать, теория относительно несовместимости традиционной королевской власти и штатов, как бы вышедших после 1614 г. из государственного обихода Франции.
Конечно, в разных странах Европы дело обстояло различно: если оставить даже в стороне Англию, то ни в Швеции, ни тем более в Венгрии корона не одержала решительной победы, но средняя, так сказать, линия, которая должна была бы наметить основное направление в развитии западноевропейского государства, проходит именно здесь – от феодализма (понимаемого, естественно, в широком смысле с разнообразными вариантами) через сословную монархию к абсолютизму.
Если при этом землевладелец постепенно утрачивал значительную часть своих политических прав, если, например, сеньориальная юрисдикция была почти вытеснена королевской, то обратный процесс – обособления публично-правовых элементов от элементов частноправовых в лице монарха – далеко не шел вровень с этим.
Освобожденный от старых ограничений, он продолжает оставаться как бы собственником – и этот патримониальный осадок не изглаживается даже в эпоху просвещенного абсолютизма, который провозгласил устами Фридриха Великого, что король есть первый слуга своего государства.
С особенной наглядностью такие пережитки патримониального взгляда и патримониальной психологии сказываются во внешней политике, – хотя бы внешней политике просвещенного XVIII века с его династическими войнами, разделами, обменами и т.п.[6]
Едва ли меньшее значение в истории монархического права имела борьба с притязаниями церкви. Теократические доктрины в их крайнем выражении отрицали всякую самостоятельность за государством, которое воплощалось в лице государя.
Последний ограничивается прежде всего теми целями, которые ему ставит церковь и в которых только и лежат относительное оправдание и относительный смысл государственной власти.
Церковь представляется или прямым источником этой власти, или, во всяком случае, санкционирует передачу ее данному носителю – что и выражается в таких символических действиях, как коронация, священное помазание и т.д.
Таким образом, эта церковная санкция могла мирно уживаться с таким юридическим и политическим пониманием, которое исходило из идеи народного договора и видело в монархе лишь высшего магистрата.
В противность же церковной теократии была выдвинута другая теократия – светская, которая стремится непосредственно связать монарха с общим планом провиденциального мироправления, сделать из него прямой орган этого мироправления – но борьба на этой почве, которую вел Генрих IV против Григория VII и которую в XIII веке пытался возобновить Фридрих II, окончилась неудачей, и государственной власти оставалось лишь добиваться точнейшего размежевания духовной и светской сферы жизни, предохраняющего последнюю сферу от церковной опеки.
Однако граница между temporalia и spiritualia проводилась не только теорией, но и бытом так, что на пути к искомой цели стояли права церкви, освященные всем ее авторитетом. Достаточно вспомнить здесь о церковной юрисдикции.
Отсюда огромное количество энергии, которое вложено было в защиту более соответствующего интересам светского государства разделения temporalia и spiritualia[7].
Абсолютное монархическое право, победившее старых противников, принуждено было обосновывать свою полноту власти. В естественно-правовых теориях множество отдельных договоров, из которых слагался быт феодального государства, сливается в единый первоначальный договор, дающий полную свободу монарху.
Так формулировка и развитие принципа монархического суверенитета подготовляет учение о суверенитете народном: Гоббс расчищает путь для Руссо.
Отсюда новый дуализм, который вырастает в английской и французской революции, запечатлевается в ряде конституционных проектов – оставшихся проектами и перешедших в жизнь в Agreement of the people и во французской конституции 1791 года – и во всей новой политической литературе: дуализм права королевского и народного.
Резкость очертаний и категоричность притязаний первого с точностью передались второму. Нужно было пережить огромный политический опыт, нужно было пережить революцию, которая закончилась наполеоновским абсолютизмом и реакцией, которая оказалась не в силах восстановить не только французский, но и общеевропейский ancien regime – чтобы искать компромисса.
Подобный компромисс мы именно и видим в конституционном творчестве первой четверти XIX века – особенно эпохи, непосредственно следовавшей за 1814 – 1815 годами. Принципиально было провозглашено безусловное торжество права монархического над правом народным.
В этом заключался смысл легитимизма, и это торжество признавалось чуть ли не основой так называемого морального равновесия – начала, которым, несмотря на всю его неопределенность, руководились на общеевропейских конгрессах и освящали международное вмешательство.
Но в то же время приходилось принимать в известной мере те перемены в жизни народов, оказавшихся свидетелями Французской революции, о которых так выразительно писал в своем докладе прусскому королю Гарденберг – признавать некоторые публичные права за гражданами и некоторое участие представительных учреждений в государственной деятельности.
Оставалось понять вытекающее из этого ограничение монархической власти, как свободное самоограничение, выражающее суверенную волю короля, а не отрицающее ее. Конституционное преобразование изображалось при этом в строгом преемстве со всей исторической созидательной работой, выполненной монархами; здесь не было как бы новшества.
Не было ничего похожего на опыт 1791 г., когда старый политический порядок формально уничтожался. Такому пониманию соответствовала и обычная ограниченность прав народного представительства в этих октроированных конституциях наряду с широтой полномочий монарха.
Историческим образом послужила здесь французская хартия 1814 года; ее “дарственный” характер приобретал особое значение после того, как Франция пережила господство формально провозглашенного народного суверенитета: самое преемство старой монархической традиции провозглашалось при совершенном игнорировании разрыва, произведенного ниспровержением монархии[8].
Таким образом, принципиально восстанавливался старый порядок и суверенитет короля, но практически сохранялись и важнейшие приобретения революции в сфере государственного устройства, как они сохранялись и в порядке общественном[9].
Гораздо более соответствовала действительности идея конституционного преобразования, как свободного самоограничения воли монарха, в немецких государствах, которые не пережили революции[10].
Заключительный венский акт 1820 г., регулируя отношения в союзе, допускал конституционное устройство в отдельных его государствах лишь на условии сохранения монархического суверенитета.
“Так как германский союз, – гласила 57 его статья, – за исключением свободных городов состоит из суверенных князей, то вся государственная власть должна оставаться объединенной у главы государства. И суверен может быть связан участием сословий согласно постановлениям местной конституции только в осуществлении (Ausubung) определенных прав”.
Эта охрана монархического суверенитета и давала повод постоянного вмешательства во внутреннюю жизнь государств – членов союза[11]. В общем, однако, устройство последних строго его соблюдало.
Вот как это формулируется во введении к баварской конституции: “проникнутые и движимые высокими обязанностями государя, мы ознаменовали наше правление учреждениями, которые свидетельствовали о нашем постоянном стремлении служить общему благу наших подданных.
Для более прочного укрепления последнего уже в 1808 г. дали мы нашему государству отвечавшую его тогдашним внешним и внутренним отношениям конституцию, в которую мы внесли, как существенную ее часть, учреждение сословного собрания.
Как только великие мировые события, наступившие с тех пор и затронувшие все немецкие государства, во время которых баварский народ показал свое величие как в испытанных несчастиях, так и в борьбе, – как только они завершились актами венского конгресса, мы тотчас вознамерились закончить прерванное событиями того времени дело, постоянно считаясь с общими и частными требованиями, вытекающими из целей государства.
Настоящий акт, зрело и многократно обсужденный и принятый нашим государственным советом, есть плод нашей свободной и твердой воли. Наш народ в содержании его узрит дальнейшее убедительное доказательство отеческих наших забот о стране”.
Соответственно с этим, § 1 отдела II гласил: “король есть глава государства, он соединяет в себе все права верховной власти и осуществляет их согласно данным им и установленным в настоящей конституции постановлениям”[12].
Близко сюда подходит введение к конституционному акту Великого Герцогства Баденского, которое кончается словами: “проникнутые искренним желанием укрепить узы взаимного доверия между нами и нашим народом и усовершенствовать по намеченному нами пути все наши государственные учреждения, мы даровали нижеследующий конституционный акт и торжественно обещали за нас и наших наследников верно и по совести исполнять его и принуждать к исполнению других”.
Здесь менее явственно выражен суверенитет великого герцога, но он подтверждается в I, § 5: “великий герцог объединяет в своем лице все права государственной власти и осуществляет их согласно конституционным постановлениям”[13]. Близкое определение устанавливает и виртембергская конституция во II, § 4[14].
Саксонская конституция, утвержденная уже в 1831 г., но выработанная и внесенная на рассмотрение чинов еще раньше революционных движений 1830 г., формулировала права короля в сходных выражениях (I, § 4): “король – суверенный орган государства: он соединяет в своих руках все права государственной власти и осуществляет ее в пределах, строго установленных конституцией[15].
Подобная формулировка и подобное понимание весьма характерны для ранних немецких конституций. В этом смысле любопытно сопоставить с ними прусскую конституцию 1850 г. Она, в противоположность первоначальному проекту, тоже может быть названа октроированной, она также облекает короля весьма широкими полномочиями.
Но она не приписывает королю ни суверенитета, ни всех прав верховной власти; она гораздо отчетливее указывает на ограничительный характер конституционной реформы.
Так, согласно ст. 62, “законодательная власть осуществляется совместно королем и обеими палатами” – все три органа, участвующие в создании закона, поставлены здесь, так сказать, вровень.
Не оговаривается здесь и неразрывность преемства старой и новой Пруссии[16]. В еще большей степени это относится к позднейшей австрийской конституции[17].
Таким образом, из европейских конституционных текстов подобное утверждение монархического суверенитета исчезает, мы встречаемся с ним позднее лишь в японской конституции 1889 г.: последняя в этом отношении походит именно на ранние немецкие.
Согласно ст. 4, “император стоит во главе империи, объединяет в своем лице все верховные права, которые осуществляются на основании постановлений настоящей конституции”.
В отличие от ст. 4 прусской конституции 5 статья японской говорит: “император осуществляет законодательную власть в согласии с имперским парламентом”. Здесь, следовательно, в том, что касается создания законов, парламент не поставлен наравне с императором.
А по ст. 1, “японская империя управляется непрерывной и постоянной династией императоров” – в этих словах можно видеть своеобразное выражение монархического преемства[18].
Изменение конституционной редакции соответствовало не только возрастающему влиянию представительных учреждений и распространению конституционализма по странам Европы.
Вскрывалось внутреннее противоречие монархического принципа в его традиционном истолковании по мере того, как было ясно осознано, что свободное самоограничение есть все же ограничение, что суверенная воля монарха, октроировавшего конституцию, уже в известных пределах его связала.
Правда, французские ультрароялисты доказывали, что хартия 1814 года нисколько не должна ограничивать монарха и всегда может быть им отменена; но подобное толкование, противоречащее не только духу, но и тексту хартии, с самого начала носило партийно-тенденциозный характер и вполне расходилось с общественным правосознанием.
Не более удачны были и попытки в Германии отстоять право немецких королей и князей на отказ от конституционных обязательств, принятых ими или их предшественниками.
Образ действия ганноверского короля Карла-Августа, который отменил конституцию, данную именно его предшественником, под предлогом, будто бы воля последнего не может его связывать, не находит сочувствия даже в глазах такого решительного защитника монархического верховенства, как Борнгак[19].
В новой немецкой юридической литературе, однако, эта теория монархического принципа пустила глубокие корни и сделалась известной традицией.
Это, конечно, стояло и стоит в связи с причинами общеполитического порядка – с большим политическим весом, которым обладает королевская власть в отдельных государствах Германии, с заслугами особенно прусской монархии – династии Гогенцоллернов – в деле национального объединения.
“Монархический принцип” противопоставляется другим началам, разлагающим и чуждым германскому духу – началам народного суверенитета, и “французско-бельгийскому парламентаризму”, против соблазна которого неустанно боролся Гнейст.
С точки зрения, сохранившейся у немецких государствоведов и действительно гармонирующей с общим, так сказать, стилем их воззрений, конституционная и парламентарная монархия суть два типа, имеющие гораздо больше различий, чем сходств[20].
Вся эта психология не нова: мы найдем ее уже у Штейна с его крайним нерасположением к конституционализму в духе французской конституции 1791 г. и вообще к легковесному политическому рационализму, с его глубокой верой в возможность самобытной государственной реформы, которая вытекала бы из вековых верований и вековых духовных навыков немецкого народа[21].
Наконец, монархический принцип в юриспруденции, несомненно, родственен идее социальной монархии – идее, которая нашла в Германии более, чем где-нибудь, благоприятную почву.
Монарх стоит над общественными классами, как он стоит над государственными властями, над их борьбой, защищая слабого против сильного и воплощая начало социальной справедливости. Оба взгляда особенно гармонически сочетались в системе Лоренца Штейна, и его огромное влияние много сделало, чтобы психологически их ассоциировать[22].
Если мы захотим найти в немецкой государственно-правовой литературе выражение этого монархического принципа, у нас будет embarras de richesse[23]. По Мауренбрехеру, суверенитет государства есть простая выдумка теоретиков; в действительности существует лишь суверенитет князя[24].
В “Системе немецкого государственного права” Шульце “конституционная монархия не предполагает устранения или умаления монархического принципа, а лишь его дальнейшее развитие… По современному господствующему положительному немецкому воззрению, монарх есть единственный суверен в государстве, который только ограничен, согласно конституции, правами сословий” (Stande)[25].
По Гротефенду, монарх есть единственный представитель полноты государственной власти (der alleinige Reprasentant der vollen Staatsgewalt); именно поэтому вера в суверенитет государства, как высшей земной силы, обращается к лицу монарха[26].
“Король, – говорит Штенгель в “Государственном праве Пруссии”, – сосредоточивает в себе все стороны государственной власти. При истолковании прусской конституции должно исходить из следующих основ: королю прусскому принадлежит совокупная государственная власть по собственному праву – принадлежит только ему. Лишь в осуществлении ее он постольку ограничен, поскольку такое ограничение вытекает из конституции или позднейших законов”[27].
Георг Мейер повторяет, в сущности, это определение: “монарх – носитель государственной власти. Он призван непосредственно конституцией к своему положению и не заимствует ни от какого другого органа свое право. Он соединяет в своем лице всю полноту государственного верховенства и власти. Монарх соединяет в своей особе совокупную государственную власть.
Однако воззрение на монарха, как держателя совокупной (gesammten) государственной власти, не означает, что его власть безгранична. В силу конституции, он при осуществлении своих прав ограничен соблюдением известных форм, частью содействием других органов”[28].
“В противоположность теории Монтескье, – говорит он в другом месте, – все почти немецкие конституции выставили принцип, что монарх соединяет в себе все права государственной власти – выражение, которое с ничтожными редакционными отклонениями повторяется повсюду…
Не может подлежать сомнению, что и прусское государственное право исходит из тех же основных мыслей, как и государственное право остальных немецких государств. Только такое воззрение соответствует историческому месту прусской монархии”[29].
Отсюда значительное распространение среди немецких юристов взгляда на монарха, как носителя, а не органа власти, причем, согласно определению Фрикера, “носитель власти есть субъект, которому принадлежит господство по его собственному праву (die Herrschaft als eigenes Recht zusteht); орган власти есть субъект, призванный к осуществлению ее согласно конституции”[30].
“Монарх, – говорит Зейдель, – вовсе не есть орган государства, он стоит как повелитель (Herrscher), как суверен над ним… Король правит в силу собственной власти (aus eigener Macht), и поэтому нет сферы, которая была бы изъята из действия этой власти. Не королевская власть существует в силу конституционной хартии, а конституционная хартия в силу королевской власти”[31].
Мы подходим близко к известной теории Бернацика, которая также видит существенный признак монархии, отличающий эту последнюю от республики, в “собственном праве” монарха на его достоинство (Recht auf das Amt), причем государственный порядок защищает указанное право не только в интересах государства, но и в интересах его обладателя – что проявляется, например, в институте регентства при неспособном к правлению монархе: для правового чувства оно предпочтительнее, чем отнятие сана.
Различие правления по собственному и по чужому праву воплощается в различии власти безответственной и ответственной. При этом, однако, Бернацик подчеркивает, что это нисколько не противоречит признанию за монархом качества государственного органа; несовместимость здесь только мнимая, вытекающая из нашей привычки к римско-правовым понятиям, от которых совершенно отличается германская теория государственного порядка, которая одна может обосновать цельность права, поделенного между монархом и государством (ein zwischen dem Staate und dem Monarchen geteiltes Gesammtrecht)[32].
Отсюда понятен и столь распространенный в немецкой юриспруденции взгляд на подчиненное значение органов народного представительства. Уже в глазах Гербера “задача сословных чинов (der Landstande) не править, но ограничивать правящую волю монарха”; последний остается обладателем полноты государственной власти и только в осуществлении некоторых отдельных своих полномочий связан согласием представительства”[33].
“Баварский ландтаг, – по словам Зейделя, – есть вовсе не государственный орган рядом с королем, а орган, подчиненный королю”[34]. Монарх остается сувереном и для народного представительства.
Особенно резко выражается подобное воззрение в теории Рикера, который даже отрицает за народным представительством качество государственного органа и участие в государственной власти[35].
Специально в области законодательной представительство не признается равноправным участником власти вместе с монархом даже там, где это равноправие как бы вытекает из текста конституции – как это мы видим, например, в ст. 62 прусской конституции (“законодательная власть осуществляется совместно королем и обеими палатами”)[36].
Здесь становится понятным парадоксальный тезис Лабанда, будто вся законодательная власть принадлежит монарху, так как лишь он дает санкцию; народные представители устанавливают только содержание законопроекта и не участвуют в придании ему силы закона[37].
Это – взгляд, весьма распространенный среди немецких государствоведов[38] – по признанию его критика и противника, он представляет из себя некоторое communis opinio doctorum[39] – хотя при его проведении неминуемо стирается грань между представительством совещательным и конституционным[40].
Учение о монархическом принципе сохраняется, несмотря на то, что оно трудно согласуется с общей юридической конструкцией государства, которая в наибольшей степени распространена среди представителей немецкой юридической литературы.
Исходя из этого принципа, нужно прийти ко взгляду на государство, как объект власти монарха. Но это построение, которое нашло себе выдающегося и интересного защитника в лице Зейделя и которому следовал Борнгак, в настоящее время является совершенным пережитком[41].
Со времени Гербера преобладает конструкция государства, как субъекта права[42], и здесь монарх является лишь органом, он не может быть носителем (Trager) государственной власти, стоящим над органами, так как несет власть, исключительно принадлежащую государству.
Современное государствоведение должно признать субъективные публичные права отдельных членов государственного общения и отдельных союзов, но оно резко различает указанные публичные права и те компетенции, которые принадлежат различным государственным органам, начиная с самых высших.
Именно в этом особенно сказывается то преодоление идей патримониальной государственности, которое есть необходимая предпосылка – логическая и психологическая – обоснования идеи правового государства.
И тем не менее юридическое положение органа – монарха изображается такими чертами, которые объяснимы только влиянием монархического принципа в его традиционном истолковании.
Это мы видим даже у Иеллинека, хотя он всегда склонен ограничивать категоричность положений, высказываемых его товарищами по науке, у которых эти положения являются плодом сочетания крайнего отвлеченного юридического формализма и совершенно конкретной политической тенденциозности.
“Всякое государство, – пишет Иеллинек, – без сомнения, нуждается в одно высшем органе. Высший орган – это тот, который приводит в движение государственный механизм и поддерживает это движение, который является высшим решающим органом.
В каждом государстве необходим такой орган, который дает толчок всей государственной деятельности, бездействие которого поэтому парализовало бы государство.
Если бы американский народ не осуществлял принадлежащего ему избирательного права, то последствием была бы полная дезорганизация Соединенных Штатов, которые бы не имели в таком случае конгресса, президента, а с тем вместе и всех других органов.
Точно так же в типичных монархиях необходима деятельность монарха, чтобы привести государство в движение и сохранить в нем жизнь. Один орган должен явиться далее высшим решающим органом.
Ему должна принадлежать власть окончательно санкционировать изменения правопорядка и вовне ставить на карту все существование государства путем принадлежащего ему права объявлять войну и заключать мир”[43].
Все это прежде всего логически произвольно: почему необходим один такой высший орган и почему приписываемая ему функция не могла бы выполняться несколькими взаимодействующими органами?
В этом смысле логически большими преимуществами обладает учение Гегеля о княжеской власти (fiirstliche Gewalt) – власти, подобной древней Пифии, власти давать последнее решение, ставить точку над i, – власти, принадлежащей той физической личности, которой завершается государственная организация[44].
О “народе Соединенных Штатов” весьма трудно здесь говорить, как о едином органе: избирательное право осуществляется в ряде избирательных коллегий, компетенция которых вытекает из конституции, и едва ли возможно вкладывать здесь преувеличенный юридический смысл в ее упоминания о “the people of the United States”.
Далее это не соответствует и условиям жизни современных государств. Схема Иеллинека представляет эти условия в крайне упрощенном виде, отнюдь не считаясь с гибкостью и приспособляемостью государственного механизма. Отсюда произвольно резкое противопоставление монархии и демократии.
Куда отнести значительное большинство современных государств, носящих смешанный, переходный характер? Сам Иеллинек говорит о “типичных монархиях” – но где проходит грань этого класса? Мы уже не касаемся сложных государств: по словам Иеллинека, относительно Германской империи, “этим (высшим) органом являются союзные правительства, причем широкими преимуществами пользуется один из членов, председательствующий в союзе”.
Ни император без союзного совета – органа правительств, ни тем более союзный совет без императора не могут, как известно, “ставить на карту все существование государства” путем осуществления права войны.
Что касается до власти окончательно санкционировать изменение правопорядка, то последнее всегда требует нескольких органов, и значение права санкции здесь чрезвычайно преувеличивается: Иеллинек следует здесь как бы Лабанду.
Не будем даже принимать в соображение случаев, когда за монархом признается лишь суспенсивное veto, как это мы видим в норвежской конституции (ст. 79 и 112)[45], или когда изменение конституции может быть произведено помимо его воли, как это имеет место в греческой конституции 1864 г.[46]
Самое противопоставление того, что монарх обладает полнотой власти, и того, что он в осуществлении его связан участием других органов, противопоставление quo ad ius и quo ad exercitium, не соответствует современному укладу правовых понятий и воззрений на власть, сообщая последним какой-то средневековой отпечаток.
Чистое ius без exercitium так же бесполезно, как невозможно exercitium, не основанное на ius. Это разделение можно сопоставить со средневековым различением dominium eminens и dominium utile. Там обладетель dominium eminens извлекал известные реальные выгоды: dominium utile было лишь условной собственностью.
Но государственная власть – нельзя достаточно это подчеркивать – вовсе не dominium, не собственность, а функция, осуществление которой определяется общим государственным порядком и направляется в идее интересами общими, а не частными интересами людей, которым вверена данная власть.
В этом бескорыстном, так сказать, характере лежит один из важнейших критериев, позволяющих различать отношения права публичного от права частного. Признание за конституционным монархом полноты власти quo ad ius отбрасывает нас в строй понятий патримониального государства с его безнадежным смешением этих двух разветвлений права.
Таким образом, монархический принцип в государственно-правовом значении, так, как он был выражен ранними немецкими конституциями и получил истолкование в преобладающих направлениях даже новейшей немецкой юридической литературы, заключает внутренние противоречия и не соответствует общим предпосылкам современного учения о государственной власти.
Не случайно его защитники противопоставляют его принципу народного суверенитета; между ними есть полная аналогия, как и в историческом смысле суверенный народ в Contrat Social является наследником суверенного короля-солнца.
Принцип народного суверенитета, ставший традиционным догматом французского государственного права, также обнаруживает непримиримые внутренние противоречия и несоответствие современным правовым идеям. Классическое изображение его у Эсмена[47] оказывается для более тонкого юридического анализа наивным и беспомощным.
Суверенитет монарха и суверенитет народа, при всей силе их исторических традиций, уступают место тому началу, к которому тяготеет современная культура, – верховенству права, и в направлении этого верховенства неуклонно видоизменяются современные государственные организации.
Они основаны не на господстве какого-нибудь единого органа, а на взаимодействии и системе противовесов, из которых создается основное равновесие, соответствующее, так сказать, двум основным государственным стихиям – элементу силы и элементу права.
Мысль о возможности изгнать первый и сделать государство исключительно организацией права, сделать его, так сказать, правовым до конца, есть, на наш взгляд, утопия не только теоретически ложная, но и практически вредная.
Но остается задача равновесия, и здесь объясняется растущее значение политической ответственности, которое бросается в глаза не только в государствах парламентарных, но и дуалистических или основанных, подобно Соединенным Штатам, на полном разделении властей[48].
Подобное юридическое понимание, конечно, не заключает в себе никакого политического умаления ни монархии, ни демократии. Их жизнеспособность нисколько не требует какого-то надправового положения монарха или совокупности полноправных граждан.
Современная наука не считает право произведением государства, она допускает его догосударственное существование – умаляет ли она этим место, которое занимает государство в истории человеческой цивилизации?
Нам кажется, напротив, что такое признание верховенства права устраняет мотивы видеть в монархии и демократии какие-то два полюса, утверждает возможность целого ряда между ними жизнеспособных компромиссов и подчеркивает относительность политических форм, предохраняя от пагубного доктринерского ослепления, которым так проникнута немецкая государственно-правовая литература.
С другой стороны, и окончательное освобождение власти от патримониального оттенка, признание в ней социальной функции, осуществление коей связано с ответственностью, может идти рядом с полным признанием запроса на власть весьма сильную и энергичную, принимающую временами характер подлинной национальной диктатуры, как это показывает новейшая история передовых западных демократий.
В монархическом принципе немецкой юриспруденции и конституционной практики есть, несомненно, много точек соприкосновения с предпосылками наших Основных Законов. Применяются тождественные или весьма близкие отвлеченные понятия.
В то же время мы видим, что конституционные нормы, установленные Основными Законами, значительно отступают от соответствующих норм немецкого государственного права, в особенности если мы будем иметь в виду немецкий конституционализм, более поздний.
Если мы хотим с возможной точностью формулировать понимание монархического принципа, которым руководствовались авторы Основных Законов, нам необходимо остановиться и на указанных своеобразиях в воплощении его.
[1] В своей книге “Юридический метод в государственной науке” Ф. В. Тарановский показывает, как федеративный строй старой Германской империи, создавая запрос на юридическую регламентацию актов государственной власти, подготовлял мысль о подчиненности этой власти праву.
На этой почве возник интересный контраст немецкой и французской юриспруденции, на которую наложило печать торжество централизованной абсолютной монархии. Особ. с. 33 и 141.
[2] Мы, конечно, говорим об идеальном типе, который обыкновенно полностью не воплощался в исторической действительности, – не воплощался даже в государстве ранних Капетингов, которое обычно берется за пример чрезвычайно далеко идущей феодализации.
В этом смысле характерные оговорки против преувеличений обычного взгляда, растворяющего королевскую власть в феодализме – у Flach. Les origines de l’ancienne France. V. III. P. 151 etc.: в капетингском короле надо различать: proprietaire, due de la France, monarque feodal, roi traditionnel. Id. у Luchaire. Histoire des institutions monarchiques de la France. V. I. P. 55: “ia monarchie feodale… le terme est equivoque et ne saurait etre admis sans resenre”; p. 56: “si la monarchie capetienne appartient par certaines cotes a la societe feodale, elle n’est pas moins essentiellement une institution anterieure et exterieure a la feodalite… e’est surtout aux depens de la feodalite que nous allons la voir renaitre, se developper, reparer ses pertes territoriales et politiques et recouvrir enfin la supreme direction du pays”.
Ср.: Viollet. Histoire des institutions politique de la France. V. II, P. 184; Lemaire. Les lois fundamentals de la monarchie frangaise. Ch. I, и Holtzmann. Franzosische Verfassungsgeschichte. S. 104. Ср. для Германии у Sohm. Die Entstehung des deutschen Stadtewesens. S. 102 (относ, das Amtrecht des germanischen Konigtums); Nitsch Geschichte des deutschen Volkes. B. II. S. 166; Brunner. Deutsche Rechtsgeschichte, B. II. S. 36.
О значении королевской власти в государственном развитии германских племен у Sybel. Entstehung des deutschen Konigtums. S. 344, 353, 370 u. s. w. Очень интересно по замыслу и постановке вопроса, хотя несколько запутанно, в развитии темы Paul Sander. Feudalstaat und burgerliche Verfassung (автор имеет в виду немецкое феодальное государство). Королевская власть в Англии после норманнского завоевания с ее военно-полицейским верховенством сюда, естественно, не подходит.
[3] Характерно, что Букэ, написавший в XVIII веке “Публичное право Франции”, должен был доказывать, что феодальный строй нисколько не умалял величия королевской власти и что первые Капетинги ничуть в этом смысле не уступали Людовику XIV; см.: Avertissement. Р. III и ос. § 6: “les prerogations de l’allodialite n’ont point obscurci la splendeur du throne de nos Rois; elles n’ont pas donne la moindre atteinte aux droits de Souverainete” – также § 341.
Много интересного относительно взглядов французской публично-правовой доктрины XVII и XVIII вв. на средневековую монархию у Ф. В. Тарановского. Догматика положительного государственного права во Франции при старом порядке.
Весьма тенденциозно у Lemaire. Les lois fondamentales de la monarchie ancienne; автор сам стоит на “традиционалистической”, вернее – традиционно-монархической точке зрения, которую он противопоставляет аристократическому и демократическому истолкованию государственного строя при ancien regime. См. особенно р. 281 – 283.
[4] L. I. С. 10: propria iura maiestatis: 1) legem universis ас singulis civibus dare posse, 2) bellum indicere aut pacem inire, 3) in magistratibus mandandis, 4) extrema provocatio, 5) iure vel iniuria damnatos contra vim legum et iudiciorum liberare, 6) numeri percutiendi ius numerorum pretium pondus figuram praescribere.
[5] О бюджетном праве сословных штатов см.: Tezner. Technik und Geist des standisch-monarchischen Staatsrechtes; у Schmoller. Staats- und socialwissenschaftliche Forschungen. B. XIX. H. 3. S. 62 u. s. w. – современные категории бюджетного права здесь неприменимы (“…keine Abgabe, sondern Gabe; keine Steuer, sondern Beisteuer”).
[6] Котпляревский С. Правовое государство и внешняя политика. С. 242.
[7] Иеллинек. Общее учение о государстве. С. 236, 321.
[8] Хартия 1814 г. говорила лишь о “долгом отсутствии” короля: “la divine Providence en nous rappelant dans nos Etats apres une longue absence, nous a impose de grandes obligations”.
[9] По вопросу об истории редакции и текста хартии см.: Pierre Simon. L’elaboration de la Charte constitutionelle de 1814 г. Политические трудности и даже опасности, которыми было чревато противоречие в принятом плане государственного устройства, точно формулировано у Duvergier de Hauranne. Histoire du gouvernement parlementaire en France. V. II. P. 186:
“dans les discussions qui eurent lieu pendant ces deux mois et dans les solutions qui prevalurent il est aise de decouvrir le germe des luttes et des catastrophes qui suivirent. De toutes les solutions la plus funeste sans contradiction fut celle, qui faisant decouler la Charte de l’autorite preexistente du roi et la datum de la dix-neuvieme annee de sa regne, semble jeter un def i a la Revolution et declarer implicitement que pendant vingt-cinq ans la France avait vecu en etat de la rebellion”.
Ср.: Viek-Castal. Histoire de la restauration. V. I. Ch. 4 et 5. Отсюда различия в истолковании хартии. См.: Sur les opinions revolutionnaires в Conservateur. V. I. P. 501: “pour la millieme fois les royalistes veulent la Charte, mais ils la veulent dans le sens monarchique et vous la voulez democratique: voila toute la difference”.
Незаконность самоограничения суверенной власти монарха, утвержденной вековыми законами Франции, категорически утверждалась ультрароялистами. См.: Monsborn. La monarchie francaise. P. 199: “selon nos lois les plus anciens et les plus sacres et qui par cela meme ont ete appeles fondamentales le Roi en France ne peut aliener ne conceder arpent de terre. Que sera ce done s’il s’agit de conceder ou d’aliener une parcelle de la puissance souveraine? Les prerogatives de la couronne sont-elles moins inalienables que ses domaines?”
Здесь мы видим сохранившееся в чистоте патримониальное воззрение. Иной взгляд у Шатобриана, который в La monarchie selon la Charte защищает полную совместимость роялистического принципа и хартии: во Франции господствует не старый порядок, не деспотизм Наполеона, a “la monarchie avec la Charte… e’est la seule bonne aujourd’hui”.
Связь этих взглядов ультрароялистов с их последующей тактикой, которая парадоксальным образом сделала из них сторонников политической ответственности министров – у Bonefon. Le regime parlementaire sous la restauration. P. 135, и Michon. Le gouvernement parlementaire sous la restauration. P. 162. Тезис ультрароялистов точно формулирован в записках Витролля, приложенных к его Memoires. V. III. P. 459.
Характерно сопоставить с этим взгляд на королевскую прерогативу, как он выражен в хартии 1830 г. и проявился в практике польской монархии – Lorieu.Traite de la prerogative royale (1840). P. 8: “le roi est essentiellement l’homme de la loi: e’est au nom de la loi qu’il parle et qu’il agit”. Rossi Cours de droit constitutionnel. V. IV, lee. 92. – особ. p. 229: “telle est l’idee generale, que nous donne la royaute francaise, la Charte constitutionelle. Gomme vous le voyez, ce n’est pas la la royaute militaire, ce n’est pas la la royaute feodale, ce n’est pas la la royaute absolue, e’est la royaute moderne, e’est une haute magistrature nationale, e’est la royaute constitutionnelle, e’est une forme de gouvernement qu’on a jugee la plus propre a consolider 1’union de deux grands principes si completement francais, l’egalite civile et l’unite nationale”.
[10] Sybel Die Begrundung des deutschen Reiches. B. I. S. 61; Brockhaus. Das Legitirnitatsprinzip. S. 66, 144; Kaufmann. Studien zur Staatslehre des monarchischen Prinzipes. S. 9; Алексеев А. К вопросу о юридической природе власти монарха. С. 8 и cл.
[11] Behr. Von den rechtlichen Grenzen der Einwirkung des deutschen Bundes auf die Verfassung, Gesetzgebung und Rechtspflege der Gliedstaaten – защита самостоятельности отдельных государств в деле конституционных реформ; и бюджетное право, и ответственность министров совместимы с монархическим принципом и не могут оправдывать вмешательства: ос. s. 14 и 27; ср.: Treitschke. Deutsche Geschichte. В. II. S. 485; Kaufmann. Studien. S. 53; Zopfl. Grundsatze des gemeinen deutschen Staatsrechtes. S. 199.
[12] Seydel. Bayerisches Staatsrecht. В. I. S. 353: “wenn sonach die Verfassungsurkunde vom Konige sagt, dass er in sich alle Rechte der Staatsgewalt vereinige, so hat dies den doppelten Sinn, dass er sein Recht in sich selbst und von Niemandem zu Lehen tragt und dass seine Gewalt allumfassend ist”.
[13] Walz. Das Staatsrecht des Grossherzogtums Baden. S. 3.
[14] Goz. Das Slaatsrecht des Konigreichs Wurtemberg. S. 84.
[15] Fricker. Grundriss des Staatsrechtes des Konigreichs Sachsen. S. 13 u. s. 104; Otto Mayr. Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen. S. 13; ср. кургес-сенскую конституцию 1831 года в I, § 2: “die Regierungsform bleibt so wie bisher monarchisch, und es besteht dabei eine landstandige Verfassung”. В II. § 10, повторяется обычная формула: “der Kurfiirst ist das Oberhaupt des Staates, vereinigt in sich alle Rechte der Staatsgewalt und ubt sie auf verfassungsmassige Weise aus”.
Ср.: Rhamm. Das Staatsrecht des Herzogtums Braunschweig. S. 20 (брауншвейгекая конституция до сих пор соответствует 57 статье венского акта); Eyschen. Das Staatsrecht des Herzogtums Luxemburg. S. 15.
[16] Bornhak. Preussisches Staatsrecht. В. I. S. 127: хотя прусская конституция редактирована иначе, чем более ранняя немецкая, она оставляет, однако, в силе монархический принцип, как последний выражен в Das allgemeine Landrecht, И, 13, § 1 – 3. Ср.: Schwarz. Die Verfassungsurkunde fur den preussichen Staat. S. 128; Ronne. Das Staatsrecht der preussischen Monarchie. B. I. S. 204.
[17] Особенно зак. 21 декабря 1867 г. № 145, art. 2: “der Kaiser iibt die Regierungsgewalt durch verantwortliche Minister aus”. Мы не видим выражений монархического принципа ни в т. н. октябрьском дипломе 1860 г., ни февральском патенте 1861 года (Die oesterreichischen Verfassungsgesetze, herausgegeben von Bernazik. S. 193 и 219); ср.: Ulbrich. Oesterreichisches Staatsrecht. S. 63, и Zolger. Oesterreichisches Verordnungsrecht. S. 119.
В духе монархического принципа пытался истолковать австрийскую конституцию особенно Макс Кулиги в Beitrage zum oecsterreichischen Parlamentsrechte: – помещено в Staats- und volkerrechtliche Abhandlungen, herausgegeben von Jellineck u. G. Meyer, II, 2.
[18] Ito. Commentaries. P. 2 – объяснение 1 статьи: “in a sacred Throne of Japan resides the power to reign over and govern the state. That express provisions concerning the sovereign power are specially mentioned in the Articles of the Constitution, in no wise implies that any newly settled opinion thereon is set forth by the Constitution; on the contrary the original national polity is by no means changed by it, but is more strongly confirmed than ever”; ср.: Judourou. La constitution du Japon: объясняя ст. 4, он говорит: “en declarant, que l’Empereur possede tous les droits de souverainete il semble que la constitution ne fait que le regime anterieur, c’est a dire le regne de la monarchie absolue. – En realite il n’est pas ainsi: d’apres l’esprit de notre texte il faut distinguer la jouissance des droits de souverainete et 1’exercise de ces droits. La constitution n’a fait aucune concession au peuple en ce qui concerne la jouissance”.
[19] Bornhak. Preussisches Staatsrecht. В. I. S. 131.
[20] Hatscheck. Allgemeines Staatsrecht. B. I. S. 39: конституционная монархия так же качественно отличается от парламентарной, как и от абсолютной.
В глазах Ворнгака она даже ближе ко второй, чем к первой. Grundriss des deutschen Staatrechtes. S. 243; ср.: Seydel. Staatsrechtliche und politische Abhandlungen, Konstitutionelle und parlamentarische Regierung. S. 123; Martiz. Betrachtung tiber die Verfassung des norddeutschen Rundes. S. 9: немецкий народ, в противоположность английскому, насквозь проникнут монархическим чувством (durchaus… monarchisch gesirmt); поэтому не имеет в государствах Германии и их союзе никакой почвы институт политической ответственности.
Ср.: Hintze. Das monarchische Princip und die konstitutionelle Verfassung (Preussische Jahrbiicher, h. von Delbriick, 1911. B. 144. S. 381): “das monarchischkonstitutionelle Regierungssystem… im Gegensatze zum parla-mentarischen… kann als preussisch-deutsches System bezeichnet werden. Es bestellt gegenwartig in einer ganz reinen und entschiedenen Form nur bei uns. In Russland, wo es sich auch anzubahnen scheint, sind die Verhaltnisse doch noch zu wenig befestigt und erprobt, als dass man auf dieses Beispiel schon jetzt Gewicht; legen konne”.
[21] См.: Ernst von Meier. Franzosische Einfliisse auf die Staats- und Rechtsentwickelung Preussens im 19. Jahrhunderte. B. II – несмотря на тенденциозность, особенно в полемике с Леманом, много интересных данных для характеристики мировоззрения Штейна. Естественно, в школе Роттека и Велькера на монархическую власть смотрели иначе.
Например, у Rotteck. Lehrbuch des Vernunftrechtes. В. I. S. 234: “eine weise constituirte Monarchie und eine weise constituirte Demokratie werden einander im Wesen fast gleich”; и s. 244 – критика монархического принципа: …”die Ausdrucke der Konstitu-tionsurkunden und auch die einmal seit der Verkundung der Schlussakte des deutschen Bundes bis zum Ueberdruss wiederholten Phrasen von dem sogenannten monarchischen Princip…” Очень характерно отношение к этой школе у Гнейста. Der Rechtsstaat. S. 200 u. s. w.
[22] У. Л. Штейна они обосновываются признанием, что сущность монархии и выражается в независимости власти от общества, в противоположность зависимости, характеризующей республику. Мастерское изображение судьбы июльской монархии, данное в его Geschichte der socialen Bewegungen in Frankreich, иллюстрирует эту мысль.
Ср.: Hintze. S. 402 u. s. w.: монархический принцип в Пруссии тесно связался с самим строением государства; он должен быть лишь окончательно секуляризирован и согласован с демократическими течениями века; будущее не в парламентаризме, a “in der Wiederaufnahme und practischen Ausgestaltung jenes friedericianischen Gedankens… der den Konig als den Reprasentant der Staatsidee auffasst”.
[23] Полная и яркая характеристика немецкой государственно-правовой доктрины дана в работе А. С. Алексеева. К вопросу о юридической природе власти монарха в конституционном государстве. С. 17; ср.: Kaufmann. Studien zur Staatslehre des monarchischen Principes. S. 6.
[24] Die deutschen regierenden Fursten und die Souverainitat. S. 107 u. s. w., 185 u. s. w.
[25] System des deutschen Staatsrechtes. S. 173.
[26] Das deutsche Staatsrecht der Gegenwart. S. 311: …”immer ist das Verhaltniss des Hauptes zum menschlichen Korper das beste Symbol fur das des Fursten zum Staate. Auch in diesem gipfelt die Personlichkeit des Menschen, aber das Haupt ist so wenig wie der Rumpf der Mensch: dieser besteht aus beiden”.
[27] Das Staatsrecht des Konigreichs Preussen. S. 36.
[28] Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes. § 220.
[29] Der Anteil der Reichsorgane an der Gesetzgebung. S. 15.
[30] Die Verpflichtung des Kaisers zur Verkundigung der Reichsgesetze. S. 18.
[31] Bayerisches Staatsrecht. B. I. S. 352 u. s. w.
[32] Republik und Monarchie. S. 28: “wenn wir uns daher der allgemein herrschenden Ansicht, dass der Monarch zu eigenem Rechte herrsche, anschliessen, so geraten wir damit nicht in Widerspruch mit seiner Stellung als staatlichem Organ: was der Antike unvereinbar, ist es nicht fur uns”.
[33] Grundziige eines Systems des deutschen Staatsrechtes. S. 121; ср. его учение о монархе. S. 73: “sein (des Monarchen) Wille soil als allgemeiner Wille, als Wille des Staates gelten… In der Monarchie wird die abstracte Personlichkeit der Staatsgewalt verkorpert”.
[34] Bayerisches Staatsrecht. B. I. S. 348.
[35] Riecker. Die rechtliche Natur der modernen Volksvertretung. S. 26: “die Volksvertretung ist ihm (dem Monarchen) gegentiber nicht zu einer Mitregierung oder zu einer Teilnahme an der Staatsgewalt selbst berufen”.
[36] Например, Bornhak. Preussisches Staatsrecht. B. I. S. 361.
[37] Staatsrecht des deutschen Reiches. B. II S. 6: “die Sanction allein ist Gesetzgebung im staatsrechtlichen Sinne des Wortes, das Recht zur staatlichen Gesetzgebung in dieser Bedeutung ist ebenso unteilbar, wie die Staatsgewalt, deren Ausfluss und Bethatigung es ist”.
[38] К Лабанду примыкают Зейдель, Борнгак, Цорн, Фрикер, Зелигман, Прёбст и др.
[39] Lukas. Die rechtliche Stellung des Parlaments in der Gesetzgebung. S. 218. Постановка проблемы – S. 45: “wer in Oesterreich und in den konstitutionellen Monarchien des deutschen Reichs den staatlichen Gesetzeswillen erzeugt: der Monarch allein oder Parlament und Monarch zusammen? Ist die rechtliche Stellung des Parlaments in der Gesetzgebung eine andere als die rechtliche Stellung des Monarchen, oder ist der Annahmebeschluss des Par-laments… und die sogenannte Sanction des Monarchen von vollstandig gleichem juristischen Gehalte?”
Против лабандовского взгляда возражал Генелъ. Studien zu dem deutschen Staatsrechte. B. II. S. 149 (в применении германской имперской конституции – по поводу различной роли рейхстага и союзного совета). О непоследовательностях и противоречиях у Лабанда см.: Lingg. Empirische Untersuchungen zur allgemeinen Staatslehre. S. 72 u. s. w.
[40] Чрезвычайно характерна в смысле освещения указанного монархического принципа идея династического права, так, как она разработана, например, у Рема. Modernes Furstenrecht. S. 7: “die Throfolge ist ein Gegenstand des Staatsrechtes geworden, aber daneben ein selbststandunger, d. h. vom Staatsrecht unabhangiger des Hausrechtes geworden… Die furstliche Familie besitzt ein vom Staate unabhangiges Recht an der Krone”; S. 24: “das regierende furstliche Haus besitzt noch ein vom Staate unabhangiges, d. h. durch ihn nicht entziehbares Recht an der Staatsgewalt”.
Ср.: Heffter. Beitrage zum deutschen Staats- und Furstenrecht. S. 58; Maurenbrecher. Die deutschen regierenden Fursten, oc. s. 271 (при многих актах государя требуется согласие агнатов, они же устанавливают регентство – и это подтверждает сохранение патримониального принципа даже в конституционных немецких государствах); Arndt. Konnen Rechte der Agnaten auf die Thronfolge nur durch Staatsgesetz geandert werden (1900 – чисто патримониальный взгляд).
О несоответствии этой идеи особого династического права с признанием в монархе высшего государственного органа и носителя власти, о несоответствии вообще пережитков патримониального взгляда действующему праву немецких государств – Karl Lade. Staatsverfassung, Furstenrecht und Hausvermogen: выводы. S. 113 – 114.
Если, однако, немецкий монархический конституционализм противопоставляется французско-бельгийскому парламентаризму, то он противоположен не только в своем настоящем, но и в народно-исторических корнях и абсолютизму, символизируемому словами: 1’etat c’est moi; по словам Шульце. Ueber Princip, Methode und System des deutschen Staatsrechtes, в Zeitschrift Aegidi. B. I. S. 147 u. s. w.: “nur in der Zeit des tiefsten staatlichen Verfalles unter Einwirkung franzosisch-romanischer Ideen errang er (der Absolutismus) in Deutschland eine voriibergehende thatsachliche Macht, nie aber eine rechtliche Stellung”.
[41] Эти пережитки, однако, не вполне исчезли, и с изумлением встречает читатель в новой монографии Отто Майра “О государственном праве Саксонии” утверждения, что субъект государственной власти – монарх. “Der Staat ist aber kein Rechtssubject: es wird weder beherrscht, noch herrschen”. – Das Staatsrecht des Konigreichs Sachsen. S. 13.
[42] Можно говорить об этой конструкции, отнюдь не впадая в какой-либо наивный юридический реализм и не приписывая ей иного значения, кроме чисто служебного.
Что касается конструкции государства, как правоотношения, то, поскольку она касается места монарха среди других государственных элементов, она может получать и патримониальный отпечаток, и характер, строго отвечающий современной государственно-правовой концепции.
Последним проникнуты, например, взгляды Аффольтера, одного из выдающихся сторонников этой конструкции (он допускает государство, как целое, лишь в международном праве); ср. его интересные этюды Staat und Recht в Annalen des deutschen Reiches, 1903.
[43] Право современного государства. С. 408.
[44] Grundlinien der Philosophie des Rechtes. § 273 – 280.
[45] Ср.: Morgenstiern. Das Staatsrecht des Konigreichs Norwegen. S. 100 u. s. w.
[46] Ст. 107. Saripolos. Das Staatsrecht des Konigreichs Griechenland, правда, признает: “Griechenland ist keine Monarchie, wohl aber eine Republik mit erblichem Staatshaupte” (S. 15), но такое мнение представляется весьма искусственным: ст. 32 конституции прямо называет короля верховным главой государства; ср.: Алексеев А. С. К вопросу о юридической природе власти монарха. С. 75; Bernatzik. Monarchie und Republik. S. 46.
[47] Elements de droit constitutionnel (4-ieme edition). P. 197.
[48] Котляревский С. Конституционное государство. С. 189; Правовое государство и внешняя политика. С. 366.
