Литература государственного права посвятила много труда и остроумия на разрешение вопроса, следует ли считать судебную власть лишь ветвью исполнительной или она имеет самостоятельное значение. Известно, что последний взгляд зрения разделял тот, кто всего более сделал для популяризации идеи разделения властей, – Монтескье: ее приняли и обе конституции, всего более запечатленные этой идеей, – американская 1787 г. и французская 1791 г.[1]
Но как должен отнестись к этому вопросу политик-морфолог? Его внимание, очевидно, направлено не на отвлеченное дедуктивное построение, определяющее место судебной функции, а на реальное распределение власти. Как влияет та или другая постановка суда на это распределение?
Мы должны опять вернуться к исходной точке наших рассуждений: то, что отличает конституционное государство, есть осуществляющееся в нем в известных пределах, указанных законодательством, политическое самоопределение нации. Совершенно очевидно, насколько не безразлично для этого самоопределения то или другое устройство судебных органов.
Даже в абсолютно бюрократическом строе известная автономия судебных учреждений может значительно смягчать беспощадное проведение приказного начала. Образуется особое судебное сословие, в его среде вырабатываются традиции, накопляются профессиональные навыки и чувство профессиональной чести, – и всем этим создаются преграды для безраздельного господства в государственной жизни формальной воли монарха и фактического полновластия бюрократии.
Это достаточно показывает история французских парламентов: noblesse de robe на политической арене долго стояла рядом с nomblesse d’epee, оставаясь одной из главных сил во французском государственном механизме “старого порядка”.
Русские судебные уставы 1864 г. не могли противостоять давлению окружающего их полицейско-бюрократического режима, и все же введенные ими начала глубоко изменяли жизнь государственного организма и являлись одним из тех ферментов, которые рано или поздно должны были привести его к гражданской и политической свободе.
Политик-морфолог и здесь подходит к вопросу об этой третьей форме власти со стороны ее организации и со стороны ее функций. Прежде всего, как может осуществляться политическое самоопределение нации в области суда?
Уже Аристотель считал участие граждан в отправлении правосудия не менее важным признаком их политической правоспособности, чем участие в народном собрании. Казалось бы, что, стоя на почве народного суверенитета, необходимо дать ей такое же непосредственное происхождение от народа, как законодательной и исполнительной.
Так поняло дело и французское национальное собрание: оно установило, что судьи выбираются двухстепенным порядком при наличности ценза профессиональной подготовки[2], – и эта выборность судей оставалась вплоть до конституции VIII г., которая, вся проникнутая недоверием к народоправству, предоставила в руки первого консула назначение всех гражданских и уголовных судей, кроме мировых и кассационных[3], – но и эти последние категории замещались при участии первого консула.
В эпоху Реставрации и июльской монархии судьи, естественно, назначались королем, и при всем стремлении собрания 1848 г. дать государственному устройству широкие демократические основания выборность судей была отвергнута.
Эсмен, которого нельзя заподозрить в тенденциозном осуждении результатов политической работы революции, указывает, что в ее эпоху “результаты (выборности судей) были, по-видимому, весьма посредственные”, хотя “применение этой системы происходило при сравнительно благоприятных условиях, так как уничтожение старых судебных учреждений, очень многочисленных и с большим персоналом, естественно, доставило огромное число превосходных кандидатов для новых выборов”[4].
Система выборных судей не удержалась во Франции, но мы можем наблюдать ее действие в других демократических республиках. Так, судьи избираются в большинстве отдельных штатов Америки; они избираются всем населением, лишь в немногих из них выбор предоставлен законодательным собраниям или вместо выбора установлено назначение губернатором. Последний способ был господствующим во всех штатах в эпоху создания федерации; избрание начинается лишь в 1812 г.
Довольно трудно определить результат американской системы. Брайс относится к ней прямо сурово: “одного из трех описанных мной явлений – народного избрания, кратковременности полномочий и скудного жалования, было бы достаточно, чтобы понизить характер магистратуры”; однако он указывает, что эта система не могла испортить американских судов в той мере, как этого можно было ожидать; еще сильнее против нее высказывается Уокер[5].
В последнее время во многих штатах наблюдается несомненное течение в пользу установления более длинных сроков службы для судей. Наконец, весьма развита система избрания судей вместе со срочностью полномочий их в Швейцарии: федеральный трибунал избирается федеральным собранием, т.е. общим составом обеих палат; кантональные и отчасти окружные судьи избираются законодательным собранием кантона, но иногда и всенародным голосованием. И здесь отзывы швейцарских юристов высказываются о действующей системе скорее отрицательно[6].
Необходимо отметить, что выборность судей предполагает их переизбрание, т.е. устраняется одна из признанных основ всякого правильного правосудия, – несменяемость судей. Это и заставляет людей, вполне сочувствующих демократическому строю, часто относиться отрицательно к данному институту, за исключением, быть может, применения его к низшим судебным инстанциям, к мировым судьям.
Они думают, что даже при весьма широком избирательном праве может быть опасное давление местных влияний и классовых интересов. Очевидно, что чем короче сроки, на которые избираются судьи, тем опаснее будут действовать все эти недостатки, а между тем духу демократического избрания, несомненно, соответствуют именно выборы на короткие сроки.
Эти недостатки могут уменьшаться при избрании судей представительными учреждениями, но и последний способ слишком мало обеспечивает судебную самостоятельность. Поэтому в большинстве конституционных государств решительно преобладает другой способ – назначение судей. Очевидно, характер этого назначения находится в тесной связи с характером самого назначающего правительства.
В создании европейской абсолютной монархии одним из важнейших моментов было сосредоточение судебной власти в руках короля; в противоположность феодальной юрисдикции, праву каждого помещика чинить в своих владениях суд и расправу, выступает сначала действующая рядом с ней, а потом исключающая ее юрисдикция королевская.
Но самая сущность судебной функции, связанной нормами закона, вводила здесь фактически ограничение королевского абсолютизма; идея правосудия составляла как бы его границу. На этой почве создалась даже известная идеология монархической власти, как блюстительницы закона и защитницы слабых; эти свойства входили, так сказать, в идеальный тип монарха, который, например, сложился в традиционном представлении о Людовике Святом.
Естественно, подобная самостоятельность суда облекалась во внешние формы. Возникает идея судебного сословия и охраны судом всяких прав, между прочим, и тех, которые нарушаются повелениями сверху; сама система продажи судебных должностей, столь странная с современной точки зрения, способствовала укреплению корпоративной самостоятельности сословия.
Что все это не оставалось лишь в области теории, достаточно подтверждается борьбой французских парламентов старого порядка с королевским произволом. Зародыши судебной самостоятельности пережили абсолютно-бюрократическое государство и более или менее широко развились в государстве конституционном.
Принимая систему назначения судей сверху, большинство конституций обставляет ее важными гарантиями. Часто само назначение связано с определенным профессиональным цензом и в некоторых странах не предоставлено чистому усмотрению министра юстиции. В Англии вестминстерские суды назначаются короной лишь из лиц, имеющих не менее 10 лет судебной практики.
В Бельгии король назначает прямо мировых и окружных судей; но члены апелляционных судов и председатели окружных назначаются лишь из двух списков кандидатов; из этих списков один представляется судами, другой – провинциальными советами; подобные же списки кандидатов в члены кассационного суда подают сами суд и сенат[7].
Очевидно, здесь совмещаются системы назначения, кооптации и выбора; многие бельгийские юристы находят опасным слишком большое участие чисто политических мотивов в этих выборах. Американский верховный суд назначается президентом “с ведома и согласия сената”. Тем не менее в большинстве конституционных стран при назначении судей власть свободна[8], – очевидно, и здесь имеет основное значение то, насколько эта власть ответственна перед народным представительством за все свои действия.
Гораздо большую важность представляет в настоящее время другая гарантия, принимаемая всеми конституциями – независимо от их октроированного или народно-суверенного характера: гарантия несменяемости судебного персонала. Для нас она стала юридически непререкаемым принципом, – но исторически она, несомненно, связана с присущими магистратуре еще в доконституционный период свойствами привилегированной корпорации, – даже с покупкой и продажей судебных должностей[9].
Мы встречаем эту несменяемость уже в средневековой Арагонии: естественно, впрочем, она не удержалась там при торжестве абсолютизма испанских Габсбургов. И здесь образец другим европейским народам дала Франция: конституции 1791 г. и III г. стремились совместить несменяемость с выборностью; конституция VIII г. предоставила назначение большей части судей первому консулу и в то же время не давала ему власти сменять их.
Наполеон тяготился этим ограничением, которое лишало его возможности достигнуть полного подчинения суда, и внес существенную поправку: лишь после пятилетней службы судьи могли получать грамоты, обеспечивающие им несменяемость; но в действительности таких грамот вовсе не выдавалось[10].
Однако уже хартия 1814 г. провозгласила этот принцип, хотя осуществлялся он при Реставрации далеко не последовательно и не полно: несменяемость распространялась лишь на судей, вновь назначенных королем и не получивших своих мест во время империи.
Несменяемость судей вошла и в позднейшие французские конституции, за исключением ныне действующей: учредительные законы 1875 г. молчат о ней[11], хотя в современном французском государственном праве этот принцип признан так же, как и в других странах.
В Румынии она распространяется лишь на высшие судебные инстанции. Мы встречаем ее и в наших судебных уставах Александра II, по смыслу которых даже государь мог уволить судью от должности лишь путем издания сепаратного закона. Конечно, позднейшие новеллы в корне подорвали введенное начало несменяемости.
Очевидно, несменяемость предполагает и неперемещаемость: перемещение в руках министра юстиции может являться страшным орудием давления на самостоятельность судьи. Неперемещаемость оговаривается во многих конституциях, – например, прусской (§ 87) и австрийской (конституционный закон о судебной власти 1867 г. § 6).
Сущность несменяемости заключается в том, что судья может потерять свое место лишь в силу совершенного им преступления: этим проводится демаркационная линия между магистратурой и прочими служащими государству, которые зависят от усмотрения своего начальства.
Конечно, фактическое осуществление этой несменяемости бывает более или менее полным: если судьи, например, вступают в активную борьбу с государственным устройством страны, их пребывание у судебной власти может сделаться невозможным. В этом отношении в Англии, при всем высоком авторитете, которым здесь окружен суд, действует статья “учредительного акта”, которая, устанавливая несменяемость судей, допускает, однако, их удаление по требованию парламента[12].
Но, очевидно, такое удаление должно быть обставлено самыми тщательными гарантиями: иначе самостоятельность судьи обращается в фикцию. Русские публицисты, находившие, что принцип судебной несменяемости, признанный уставами Александра II, противореча самодержавному строю, недопустим в России, стояли на одной почве с французскими, которые оспаривали тот же принцип, как умаляющий суверенитет народа.
Несомненно, здесь есть ограничение, – но оно принадлежит к числу тех, без которых всякая власть способна вырождаться в деспотию и тиранию. В частности, для демократии потребность в авторитетных судебных учреждениях отнюдь не меньше, чем для других политических форм; чем полнее политическое самоопределение нации, тем необходимее независимость суда и, следовательно, обеспечение несменяемости судей.
“Демагогия, – писал Жорж Пико, – хочет порабощения правосудия, передачи его судебной власти, которая была бы послушной слугой власти исполнительной. Мы же хотим правосудия независимого, судебной власти, поставленной настолько высоко, чтобы она могла служить нашим путеводителем и посредником в неизвестных спорах, которые скрывает будущее”.
Если французское республиканское правительство в 1883 г. прибегло к приостановке на 3 месяца несменяемости судей, чтобы избавиться от многочисленных среди тогдашней французской магистратуры монархистов, то моральный вред этой меры, несомненно, перевешивал ее политическую целесообразность[13].
Самоопределение нации осуществляется в области суда более прямым образом через суд присяжных.
Нам нет надобности слишком долго останавливаться на этом институте, который принят большинством конституционных государств и даже вводился в государствах с абсолютной монархией, как Россия. Есть и исключения: мы не находим суда присяжных в скандинавских странах, Голландии, некоторых швейцарских кантонах; в Венгрии он имеет место лишь относительно преступлений по делам печати.
Среди современных криминалистов этот институт далеко не пользуется особыми симпатиями, что наглядно подтвердилось и на последнем конгрессе в Будапеште. Ему противополагают суд шеффенов, который развился в Германии с 60-х годов 19-го в., где шеффены составляют с судьями одну коллегию и совместно решают дела[14].
Вряд ли такое течение среди криминалистов может искоренить ставшее инстинктивным убеждение – в политической ценности суда присяжных, как способа осуществить и в то же время обеспечить народное право.
Самоопределение совершается здесь тем полнее, чем шире сфера, предоставленная присяжным, чем меньше изъятий из их компетенции. Англия дает единственный пример страны, сохранившей присяжных и в гражданском процессе; но здесь возражения, исходящие из интересов права, гораздо более глубоки, и в самой Англии этот институт клонится, несомненно, к упадку; целый ряд гражданских дел, как в высшем лондонском суде, так и в судах графств (country courts) разбираются без присяжных[15].
Особенно важны ограничения, которые ставят суду присяжных в области процессов политических, где этот суд является великой гарантией сохранения правомерных отношений между правительством и народом. Глубоко противоречат такой гарантии институты, подобные нашему суду сословных представителей.
Очевидно также, это самоопределение тем полнее, чем большая часть нации в нем участвует: всеобщему праву голоса в политических выборах соответствует всеобщее, не обусловленное никаким цензом, осуществление функции присяжного, – эта, по словам Сиэса, “истинная гарантия свободы во всех странах мира, где существует стремление к ней”[16].
В настоящее время здесь различаются две системы: одна, основанная на предоставлении прав присяжных всем политически полноправным гражданам: в наиболее чистом виде она проводится в Соединенных Штатах, Франции, Швейцарии; другая, применяемая в большинстве конституционных государств, приурочивает это право к известным категориям, в общем, более ограниченным, чем масса избирателей. Это основано на том принципе, что избрание есть более простой и все-таки менее ответственный акт публичной жизни, чем участие в отправлении правосудия.
Наряду с вопросом об организации мы должны коснуться и другого – о компетенции. Какое влияние на распределение власти оказывает более или менее широкая компетенция, предоставленная судебным органам? Пределы здесь устанавливаются отношением к исполнительной и законодательной власти.
Что касается отношений к исполнительной власти, то здесь могут господствовать или начало административной юстиции, или начало единства судебной власти. Классическим выражением самого принципа административной юстиции является закон 24 августа 1790 г., изданный французским национальным собранием: “Судебные функции отделяются от административных и никогда не должны смешиваться с ними. Судьи не имеют права, под страхом совершить преступление по службе, каким бы то ни было образом препятствовать административным властям в их распоряжениях и привлекать к суду административных должностных лиц по делам, касающимся их службы”.
Особенно печально отразилась на судьбе французской административной юстиции знаменитая 75 ст. конституции VIII г., согласно которой преследовать чиновника в судебном порядке можно только с согласия его начальства; как высшая инстанция для таких дел устанавливался государственный совет. Эта статья, почти обеспечивающая безответственность администрации, просуществовала до 1870 г.
Система административной юстиции принята в настоящее время повсюду на континенте Европы: в Италии сделали попытку отказаться от нее и предоставить всю юрисдикцию судебным органам, но в 1889 г. административная юстиция была восстановлена. В Пруссии после реформы 1872 г. она поставлена в тесную связь с органами местного самоуправления.
Напротив того, такая система в высшей степени чужда английской и американской политической жизни. Еще Бёрк, критикуя деятельность французских революционеров, ставил им в особую вину чрезмерное разделение исполнительной и судебной власти и обращал внимание, что при нем крайне затрудняется действительная ответственность административного персонала.
Чтобы найти параллель к французским учреждениям административной юстиции в Англии, надо спуститься к временам Тюдоров и Стюартов, временам “звездной палаты”. Дайси чрезвычайно ярко изображает разницу английского и французского понимания отношений между судом и администрацией и видит в отсутствии административной юстиции объяснение, почему Англия есть страна с “господством права”: для англичанина разделение властей, как оно установилось политическими традициями во Франции, означало бы бессилие судов при всех столкновениях с исполнительной властью. Во всяком случае, оно, несомненно, означает, что должностные лица защищены от ответственности, какой подлежат обыкновенные граждане.
Ничто, в действительности, не способствует так устранению бюрократического самовластия, ничто не препятствует в такой мере созданию обособленного чиновничьего класса, как подчинение всех должностных лиц общим судебным учреждениям, и административная юстиция будет тем менее обеспечивать их ответственность, чем сильнее преобладает в ее органах административный элемент.
Не следует, однако, останавливаться здесь на слишком упрощенной категорической формуле: административная юстиция может быть сравнительно и очень совершенной юстицией, поскольку она обставлена судебной гарантией.
Гораздо более простым на первый взгляд представляется отношение судебной и законодательной власти. Суд действует лишь в пределах закона, применяя его нормы к отдельным случаям: здесь, казалось бы, исключается конфликт законодательных и судебных органов, так как последние не могут оспаривать самих законов.
Французское национальное собрание и с этой стороны заботливо поставило пределы компетенции суда: закон 1790 г. гласил, что “суды не могут делать никаких постановлений общего характера, а должны обращаться к законодательному корпусу всякий раз, как они сочтут необходимым изменить толкование старого закона или добиться издания нового”[17]. Этот же принцип повторен и усилен в кодексе Наполеона, и он стал своего рода аксиомой французского публичного права.
Между тем такое строгое устранение судебной власти от суждения о законах вполне естественно лишь в тех конституциях, подобных английской, которые не делают никакого различия между законами основными и обычными. Английский судья не может отказать в применении какому-то ни было акту парламента, ибо над этим актом не стоит ничего высшего.
Но, очевидно, дело обстоит совершенно иначе там, где учредительная власть отделена от законодательной, и где, следовательно, возможны противоконституционные законы. Если французская конституция 1875 г. требует для изменения основных законов осложненной процедуры, то она совершенно не предусматривает, какой орган компетентен признать закон неконституционным.
То же самое справедливо и относительно большинства других государств с малоподвижной конституцией. Признание закона противоречащим конституции всего более соответствует задачам судебной власти, – и в этом смысле наиболее ярко выражается идея судебной защиты в американском верховном суде[18].
Текст американской конституции не дает точного определения его задач: он говорит лишь, что “судебная власть компетентна в разрешении всех вопросов права и справедливости, которые могут возникнуть при применении настоящей конституции, законов Соединенных Штатов и трактатов”[19].
Американский верховный суд действует не как законодательная инстанция, а как трибунал, отказывающий по жалобе заинтересованных сторон в применении данного противоконституционного закона.
Высокий авторитет, которым он окружен, тесно связан с глубокими навыками, укоренившимися в американском народе – искать решения политических конфликтов у судебных учреждений: это тот “юридический дух” (l’esprit legiste), который так поражал Токвилля в его наблюдениях над жизнью республики[20].
“Американские суды, – говорит Дайси, – решали вопросы величайшей важности. Они решили, что конгресс имеет право отдавать преимущество долговым претензиям Соединенных Штатов, имеет законное право учредить банк и вообще установить и собирать налоги без всякого ограничения, но, согласно с определенными принципами равномерной раскладки, которую предписывает конституция.
Суды определили власть конгресса над милицией, определили, кому принадлежат права командования ею, и применявшееся во время войны за освобождение право конгресса выпускать бумажные деньги признали законным. Суды настолько же контролировали права отдельных штатов, насколько определяли власть союза.
Суды объявляли неконституционным каждый закон, являющийся post facto, каждый закон, налагающий даже самую незначительную пошлину на продукты, вывозимые из какого бы то ни было штата, и лишали силы законы отдельных штатов, уничтожающие обязательность контактов. Благодаря судам, одним словом, поддерживается господство справедливости, существование внутренней свободной торговли и общее уважение к праву собственности.
Кроме того, власть судов, поддерживающая статьи конституции, как право страны, и тем удерживающая каждую власть в отведенной ей сфере, действует со спокойствием и правильностью, которые удивляли и приводили в изумление континентальных критиков. Это объясняется тем, что судьи Соединенных Штатов, хотя и контролируют применение конституции, но исполняют чисто судебные обязанности, так как никогда не решают ничего, кроме представляемых на их решение дел”[21].
По словам Токвилля, это право судов высказываться относительно неконституционности законов составляет “одну из самых могущественных преград, какая была поставлена когда-либо тирании политических собраний”. Привычка искать решения у судебной власти развилась рядом с недоверием к законодательным органам.
Конечно, это не исключает влияния партий на состав судов: имеются примеры, как в 1868 и в 1874 гг., когда шел спор об избрании в президенты Тильдена и Гейза, когда прибавляли число членов верховного суда с целью доставить торжество партии, обладавшей в данную минуту перевесом среди конгресса.
Судебная организация Соединенных Штатов послужила образцом для многих американских республик. Так, Мексика посвящает целую главу своей конституции верховному суду[22]: здесь, между прочим, в качестве предметов, подлежащих его ведению, указаны нарушения законодательством личных гарантий, а также нарушения взаимных компетенций, которые конституция устанавливает для отдельных штатов и для федерального правительства.
Очевидно, что гарантия правильного разграничения этих компетенций может быть предоставлена только суду. Такой же верховный федеральный суд, компетентный в вопросах о конституционности или неконституционности законов, мы находим в новой Австралийской федерации.
Из европейских государств Швейцария обладает судебным органом, который, особенно после реформы 1893 г., имеет некоторые черты сходства с американским. Но он стоит одиноко, а не во главе целой федеральной судебной системы, как американский, у которого есть низшие инстанции в виде окружных (Circuit courts) и участковых судов (District courts).
Статья швейцарской конституции обязывает его беспрекословно применять все законы, изданные федеральными палатами; ему предоставляется определять противоконституционный характер лишь в кантональных законах. Расширение его компетенции до пределов американского верховного суда, расширение, за которое высказываются выдающиеся швейцарские юристы, – быть может, встречает препятствие в действующем референдуме.
Если взять за основание признак компетенции судебной власти и расположить конституционные государства в порядке распределения этой компетенции, то, прежде всего, выделяются два типа: государства, где суды могут оспаривать конституционность законов, и государства, где им предоставлено действовать исключительно в пределах установленных законов.
Наиболее яркими представителями первого типа являются Северо-Американские Соединенные Штаты и другие республики Нового Света, заимствовавшие у них судебную организацию.
Во второй группе можно опять наметить различные степени: судебная власть в Англии обладает полной компетенцией по всем правонарушениям, совершаемым исполнительной властью, оценивает целиком законность актов этой последней, тогда как во Франции и в большинстве других государств это право судебных органов ограничивается созданием особой административной юстиции.
Наиболее ограниченную компетенцию в этом отношении мы встречаем в прусской конституции; признавая (106 ст.), что “законы и указы обязательны в том только случае, если они обнародованы в порядке, предусмотренном законом”, она прибавляет: “проверка законности надлежащим образом опубликованных королевских указов принадлежит не судебным властям, а только палатам”[23].
Благодаря этому, в Пруссии не существует судебных гарантий не только против того, чтобы законы нарушали конституцию, но и против того, чтобы распоряжения (Verordnungen) нарушали законы. Таким образом, Пруссия и Соединенные Штаты являются как бы двумя полюсами этого ряда.
Насколько широта судебной компетенции связана с общим характером той или другой конституционной формы? С ней также трудно уживается чрезмерное развитие монархического принципа, как и всемогущество народного собрания: политическая роль суда является моральной гарантией для государств, основанных и на принципе октроированности, и на принципе народовластия; и здесь, и там судебные органы, так сказать, смягчают всемогущество данного политического начала.
Глубокий смысл имеет замечание Иеринга, что суд представляет собой “принципиальное самоограничение государственной власти”. “Как бы она ни суживала или ни расширяла при этом границ судейских полномочий, в пределах этих границ она признает самостоятельность судьи; нарушением этих границ государственная власть становится в очевидное противоречие с самой собой, налагает на свой образ действия ничем не скрашиваемое клеймо насилия над правом, грубого нарушения его; государственная власть, посягающая на установленный ею самой правовой порядок, сама произносит над собой приговор”[24].
Конечно, здесь многое зависит от сложившегося в стране духа законности и доверия к судебным учреждениям: американская система была бы непонятна и чужда во Франции и Германии; но нельзя не сказать, что такая сложившаяся в стране традиция является для нее великой, незаменимой политической ценностью. Афинская демократия ввела у себя в гелиайях судебное рассмотрение законов, как обеспечение их устойчивости и защиты от непостоянных народных настроений.
Современная демократия, быть может, не менее нуждается в высоко стоящем на страже права судебном авторитете, а американский верховный суд принадлежит к великим ее памятникам. Россия слишком многим обязана своим судам, созданным реформой Александра II, несмотря на все ее позднейшие искажения, чтобы не было понятным стремление определить развитие нашего будущего представительного строя в направлении американской системы, дающей конституционному порядку возможно полные судебные гарантии. Пусть же этими гарантиями будет окружена и наша юная политическая свобода!
[1] Мнение, видящее в судебной власти лишь отрасль исполнительной, особенно энергично поддерживалось французскими писателями по административному праву. Очень характерно у Duguit. La Separation des pouvoirs. P. 43. Из старых писателей особ, у Hello. Du regime constitutionnel. II. Titre I. Ch. I.
[2] Ch. V. Art. 1 – 2: “le pouvoir judicaire ne peut en aucun cas etre ехегсё par le corps legislatif ni par le roi. – La justice sera rendue gratuitement par des juges, elus a temps par le Peuple”.
[3] Titre IV. § 41.
[4] Основные начала государственного права. Т. I. С. 334.
[5] Bryce. V. II. Ch. XLII. Walker. Introduction to the American law. VII.
[6] Напр., Ruttman. Das Nordamerikanische Bundesstaatsrecht verglichen mit den politischen Einrichtungen der Schweiz. I B. S. 374. Picot G. La fonction judicare в Revue de deux Mondes. 1881. I.
[7] Б. к. Art. 99.
[8] В Голландии система кандидатур, аналогичная действующей в Бельгии, была уничтожена законом 1874 г. В Италии по закону 1880 г. при повышении судей испрашивается мнение особой комиссии, составленной из членов кассационного суда в Риме; но инициатива повышения должна исходить от непосредственного начальства.
[9] В оценке положительных сторон продажи судебных должностей в смысле повышения качества и самостоятельности суда характерно сходились кардинал Ришелье (Testament politique. Ch. 4) и Монтескье (Esprit des lois. 1. V. Ch. 19).
[10] Senatus-consulte. 12 окт. 1807 г.
[11] Эсмен говорит, что это молчание можно объяснить или предполагаемой очевидностью принципа, или тем, что считались неотмененными статьи прежних конституций о несменяемости судей; он ссылается на конституцию 21 мая 1870 г., по словам которой, “несменяемость судей остается”.
[12] “Должность сохраняется за судьей, пока он действует правильно (during the good be haviour – перевод латинской формулы: quamdiu bene se gesserit); его жалование установлено и обеспечено; но по адресу, поданному обеими палатами парламента, он может быть законным образом удален”.
[13] В высшей степени характерны доводы в пользу этой меры, которые тогда выставлял Вальдек-Руссо.
“Обязанности судей, – говорил он, – выполняются во имя народного суверенитета: самая элементарная логика требует, чтобы исполняющие эту обязанность признавали этот суверенитет и тех, кто его воплощает”. Русский читатель найдет в этих аргументах некоторое внутреннее сходство с теми точками зрения, которые, по мысли проекта, выработанного в министерстве Муравьева, должны у нас лежать в основе организации суда.
[14] Михайловский. Основные принципы организации уголовного суда.
[15] Franqueville Dc. Le systeme judiciere de la grande Bretagne. V. I.
[16] См. разбор преимуществ и недостатков суда присяжных с точки зрения конституционного права у Palrna. Diritto constituzionale. V. II. P. 619: несмотря на все юридические его недостатки, суд присяжных незаменим, как форма самоуправления (una partecipazione della citadinanza a una della principale parti del potero publico), – и эта сторона перевешивает другие, хотя при правильном конституционном строе она не имеет такого значения, как в государствах абсолютно-бюрократических.
[17] Срав. конституцию 1791 г. V. Art. 3, конституцию III г. VIII. Art. 203.
[18] У творцов американской конституции было глубокое убеждение, что из трех властей судебная есть, по существу, слабейшая, поэтому надо всячески укреплять ее относительно законодательной и исполнительной. См.: The Federalist. Ch. LXXVIII (“it is the weakest of the three departments”).
[19] Art. III. Sec. 2. “The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States and treaties made under their authority”. Ср.: Story. Commentaries on the Constitution of the United States. № 1576:
“Право истолковывать законы необходимо заключает в себе полномочие решать, согласны ли они или нет с конституцией, и если нет, то их следует объявлять недействительными, несуществующими.
Это вытекает из самой теории республиканских учреждений, так как в противном случае акты законодательной и исполнительной властей сделались бы фактически самодержавными и изъятыми от всякого контроля, несмотря на все запреты и ограничения, какие могут содержаться на этот счет в конституциях”.
[20] Tocqueville. De la democratie en Amerique. V. I. Ch. 16: “De l’esprit legiste aux Etats-Unis et comment il set de contrepoids a la democratie”.
[21] Дайси. С. 182 – 183.
[22] III. § 90 – 102.
[23] Пр. к. § 106. Напротив того, австрийский закон 21 дек. 1867 г. о судебной власти, отрицая право за судами обсуждать правомерность законов, надлежащим образом изданных, оговаривает право обсуждения и самих указов, и порядка их издания, – т.е. оценку не только формальной, но и материальной стороны дела (S. 7).
[24] Цель в праве. Т. I. С. 284 – 285.
