Самым первым и самым главным в древности источником права являются обычай как творческая сила и обычное право как продукт этой силы.
Под обычаем во втором смысле разумеют такое право, нормы которого применяются к отдельным случаям в силу согласного убеждения действующих лиц в необходимости подчиняться им.
Имея источником согласное убеждение отдельных лиц, обычай не имеет личного происхождения, он безличен, в противоположность закону, который всегда издается определенным законодателем; обычай выходит из народа как безличной массы, все так думают и все так поступают.
Будучи безличным, обычай не имеет определенного видимого начала; мы можем заметить его существование только тогда, когда он уже сложился, когда люди уже действуют сообразно с ним. Наличность обычая проявляется в том, что известные юридические действия совершаются постоянно по единообразной норме.
Например: вступление в брак в известной местности совершается при соблюдении известных, постоянно повторяющихся условий и форм, след., этим актом управляют одни и те же нормы. От единообразных действий, постоянно повторяемых в одних и тех же случаях, мы приходим к убеждению о существовании единообразных норм, которые осуществляются в этих действиях.
Чтобы доказать, что в данное время действует известный обычай, нужно привести ряд единообразных действий, определяемых одним каким-либо юридическим началом. Это один способ.
Но, если нельзя собрать такого ряда, в таком случае его может заменить свидетельство достоверных людей о действующих в их время нормах права. Если нет повода думать, что свидетельствующее лицо говорит ложно, то его показание может иметь совершенно такое же значение, как и ряд единообразных действий.
Теперь займемся другим вопросом: как возникает обычное право! Старая школа говорит, что оно возникает из привычки поступать известным образом. Новая – допускает, что отдельный человек, часто поступая известным образом, может, наконец, получить привычку действовать именно так, а не иначе, но находит совершенно немыслимым, чтобы из повторения отдельных действий, в основе которых нет ничего общего, могло возникнуть общее народное убеждение о праве, а потому считает необходимым принять, что в основе согласных действий отдельных лиц лежит не только их личное (бессознательное) убеждение, но и общенародное (Пухта).
Привычка, с этой точки зрения, предполагает уже существование некоторой общей юридической нормы, лежащей в сознании народа. Эта норма, определяя характер действий отдельных лиц, и созидает обычное право. Сила, производящая обычай, есть, следовательно, народное сознание, которому, естественно, соответствует народное (национальное) право.
Такой взгляд на обычное право сделался достоянием немецкой науки, затем он перешел и в нашу литературу.
Рядом с обычаем Пухта ставит еще два источника права: законодательную деятельность и деятельность юристов. Они, по его мнению, имеют один корень с обычаем. Государственная власть есть только внешний орган для выражения общей воли народа. Она должна распознать эту общую волю и выразить.
Она делает это путем законодательства, которое определяет, в чем состоит народное убеждение о праве; это определение и есть закон. Деятельность законодателя носит, сравнительно с обычаем, более формальный характер: законодатель не может иметь своего особого правового сознания, он берет его из народного духа.
Третий источник – ученая деятельность юристов, представляется, на первый взгляд, не народным. Научное убеждение человек имеет не как член народа, но как особь; таким образом, народный дух не является здесь творческой силой.
Но, говорит Пухта, наука права имеет дело с национальным предметом, поэтому она станет только тогда действительно наукой, когда будет рассматривать свой предмет как народный; это и значит рассматривать его “в его истине”.
Только в этом случае наука будет иметь производительную силу. Юристы, если хотят иметь влияние на образование права, должны действовать как представители народа.
Таким образом, всякое право национально, и настоящий его источник один – народное убеждение.
В последнее время появляется сомнение в верности такого взгляда на происхождение обычного права. Он предполагает существование единого обычного права у каждого народа.
В действительности же исторические памятники древнейшего времени не знают обычаев, которые были бы действующим правом целого народа; они имеют дело с дробными обычаями отдельных местностей, которые являются объединенными в пределах одного или нескольких племен, а никак не целого народа.
Наш начальный летописец различает, например, обычаи полян от обычаев древлян, у радимичей, вятичей и северян он находит один обычай, но этот обычай не во всем совпадает с обычаями двух прежде названных племен. То же явление представляет в древности и Германия. Каждое отдельное германское племя живет и судится на основании своего племенного права.
Древние источники не знают общегерманского права, им известно только право отдельных племен: франков салических, рипуарских и т.д. Между обычными правами отдельных племен встречаются некоторые сходства в частностях. Но такие отдельные сходства можно найти между правами совершенно различных народов. Эти сходства, следовательно, нет надобности выводить из единства народного духа.
С дальнейшим движением истории право отдельных германских племен объединяется; но это объединение вовсе не есть результат возникновения самостоятельного общегерманского права, которое явилось бы выразителем общенародного убеждения германцев; объединение достигнуто путем победы племенного права салических франков над правами других германских племен (Rudolph Sohm. Fraukisches Recht und Romisches Recht. 1880 г.).
Это несоответствие с историческими фактами давно было замечено немецкими учеными и вызвало некоторые поправки к господствующему учению. Так, например, Кирульф согласен, что в основании обычая лежит “общее мнение”, но не целого народа, говорит он, а “определенного круга людей” (Theorie des gemeinen Civilrechts. 1839. С. 9 и ел.).
Эта поправка подрывает всю теорию. “Определенный круг людей” ведь есть нечто совершенно неопределенное; у этого-то неопределенного субъекта мы должны предполагать свое общее мнение о праве. Откуда же оно? Почему один круг людей проникнут одним общим убеждением, а другой – другим?
Сторонники общенародного убеждения в доказательство своей мысли обращаются к сравнению: общее убеждение о праве, говорят они, так же точно присуще народу, как и народная речь. В пользу общего мнения о праве у “определенного круга лиц” нельзя привести даже этого, в сущности, ничего не доказывающего, сравнения.
Древние памятники, как мы видели, говорят о племенных обычаях. Не следует ли понятие племени поставить вместо понятия народа (нации) и выводить обычай из общеплеменного убеждения о праве? Тоже нет. Какое-либо убеждение, и, следовательно, убеждение о праве, может иметь только отдельный человек. Об убеждении народа или племени можно говорить только как о сумме убеждений отдельных лиц.
Из индивидуального убеждения, проявляющегося в действиях отдельных лиц, и надо выводить обычное право, а следовательно, и первое право, возникшее в истории.
Но обычное право есть некоторая совокупность общих норм, исполнение которых считается обязательным; бытие этих норм проявляется в ряде единообразных действий. Как же могли возникнуть такие общие нормы из действий отдельных лиц, выражающих только их индивидуальное убеждение и, может быть, вовсе между собой несогласных?
Общие нормы возникают из действий отдельных лиц не всегда и не непременно, а только при наличности некоторых благоприятных для того условий. Разные люди, при единстве интересов и сходстве условий жизни, могут в одинаковых случаях поступать одинаково. Одинаковые поступки являются вследствие сходства характеров, потребностей и всей обстановки жизни.
Если условия деятельности этих людей в течение более или менее продолжительного времени остаются те же, является последовательный ряд одинаковых действий в одинаковых случаях. Первоначально эти согласные действия совершенно совпадают с волей действующих лиц и прямо ею условливаются. Но, по мере их накопления, они сами начинают оказывать давление на волю и определять ее направление.
Этому способствует, с одной стороны, желание оставаться верным самому себе (раз принятому способу действия), с другой – пример других людей. Возрастающие поколения, прежде чем начнут действовать самостоятельно, наблюдают действия старших; их личная воля слагается под влиянием установившихся уже способов действия взрослых людей.
“‘Так поступали отцы, так поступаем и мы”, – это общечеловеческая черта. Нежелание выделяться своими действиями из среды других людей имеет весьма важное влияние на поступки человека. Русская пословица недаром говорит: “Вперед людей не забегай, а от людей не отставай!” или: “Как люди, так и мы!”, “Не нами уставилось, не нами и переставится “.
Обязательность обычая возникает, следовательно, в силу присущего человеку свойства следовать раз намеченному пути. Тут есть что-то общее со свойством физических тел, известных под именем инерции.
Итак, обычное право возникает благодаря действию двух сил. Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или другой способ его действий. Это – начало самоопределения (автономии). В его основе – личный интерес, личное усмотрение о том, что должно быть при данных условиях, а не отвлеченная идея правды или справедливости.
Но самоопределение само по себе не творит еще обычного права. Из него возникают только отдельные действия, известная практика. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действия, известной практики – действовать так же (Adickes 52, 90).
Это инертная сила обыкновения. Образ действия, избранный некоторыми, всегда более энергичными людьми, становится общей нормой, обычаем благодаря тому, что другие привыкают, более или менее пассивно, действовать так же.
Некоторая практика переходит в повальный обычай потому, что путем пассивного подражания действиям передовых людей слагается убеждение о необходимости всем действовать именно так, а не иначе.
Обычай идет не от общего, а от индивидуального убеждения, но становится более или менее общим. Говорим “более или менее” потому, что убеждение каждого, исполняющего обычай, в истинности, справедливости и разумности его оснований вовсе не нужно для действия обычая. Нужно только общее убеждение в необходимости действовать согласно с господствующей практикой.
При этом условии люди будут подчиняться обычаю, хотя лично тот или другой из них может и не иметь соответствующего убеждения. “Повальный обычай, что царский указ”, – говорит русская пословица, т.е. обычай так же обязателен, так же связывает волю, как и указ.
Но исполнение указа не стоит в зависимости от личных убеждений исполняющего о праве и справедливости. Точно так же и исполнение обычая – обязательно, независимо от того, убежден ли исполняющий в его пригодности или нет. “Против обычая не спорь!”, – говорит другая пословица, т.е. исполняй обычай, хотя бы он казался и неуместным.
Наличность соответствующего убеждения всех и каждого не есть необходимое условие действия обычая. Но отсутствие такого убеждения есть зерно разрушения сложившегося обычая. Люди слабые будут действовать по обычаю, хотя и не убеждены в его целесообразности; наоборот, люди энергические могут восстать против пассивного подчинения обычаю, не соответствующему их воззрениям.
Действуя по-своему, изо дня в день нарушая обычай, они могут положить начало образованию нового обычая, который с течением времени и при наличности благоприятных условий может вытеснить старый. “На обык есть перевык”, – говорит русский народ; или: “Бык, да и тот отвык!”
Возникновением обычного права из индивидуального усмотрения, путем навыка, объясняются и многие особенности этого права. Обычное право возникает не в народе (нация) и даже не в племени, а в каждой группе людей, ведущих совместную жизнь и имеющих возможность влиять друг на друга своими действиями.
“Что город, то норов, что деревня, то обычай”, – говорит русская пословица, или еще резче: “У Сидора обычай, а у Карпа – свой”. Эти пословицы выражают всемирный факт. Ограничимся еще только одним примером.
Во Фландрии, говорит Варнкёниг, до самого присоединения ее к Французской республике не было общих обычаев; эта страна знала только местные права. Так называемое jus commune Flandriae до введения римского права состояло из некоторых общих основных начал, которые совершенно так же встречаются и во всех других странах.
Эти явления, необъяснимые с точки зрения общенародного убеждения, совершенно понятны с нашей. Если условия жизни неодинаковы, то в пределах одного и того же народа и даже племени могут возникнуть разные обычаи. Объединение их возможно только после долгой совместной исторической жизни и при наличности особенно благоприятных для того условий.
Если таких условий не будет, история одного и того же народа и даже более мелких, племенных и местных его подразделений должна будет иметь дело с совершенно разными началами права. Наоборот, при сходстве условий жизни сходные обычаи могут возникнуть у народов, вовсе не родственных и не имевших случая оказывать какое-либо влияние друг на друга.
Если обычай идет от действий отдельных лиц, то понятно, что первыми деятелями обычного права были люди энергические и сильные, а первоначальное обычное право – правом сильного. При отсутствии общественных учреждений, которые определяли бы права частных лиц и охраняли их, определение и охранение прав в начале истории было делом частного усмотрения.
В то время как слабый человек поневоле должен был уступать сильному, сильный мстил за нанесенную ему обиду и обращал слабого врага в рабство. Это институты древнейшего права, но это право есть право сильного и бесправие слабого. Кто от природы был поставлен в наименее благоприятные условия, чтобы отстаивать свою личность, тот имел право лишь на столько, на сколько это нравилось сильному.
В связи с этим во всех первоначальных обществах стоит зависимое положение женщин и почти бесправное положение малолетних детей. От воли отца зависело, признать за новорожденным право на существование или нет; в последнем случае он мог оставить его на произвол судьбы и даже убить. Почему? Так ему нравилось при данных условиях, и это было его право.
Отдельные действия предшествуют образованию норм обычного права. Для того чтобы образовался обычай, связывающий частную волю, в памяти людей должен уже накопиться настолько значительный материал сходных прецедентов, чтобы воля была подавлена этим материалом.
Только при этом условии возникает “повальный обычай”, обязательный, по русской пословице, как царский указ. Обычай, следовательно, при всей его древности, не есть первоначальная норма, которой управляются действия людей. Что же было до обычая? Автономные действия, самоопределение в форме самоуправства.
Отсюда, в начальной истории права каждого общества надо предполагать великую безурядицу. Ясные следы этого первоначального порядка вещей можно наблюдать и в исторические времена и притом весьма уже поздние.
И царский указ не всегда строго исполняется. На практике всегда можно встретить частные отступления от него, вызываемые, между прочим, домогательством заинтересованных лиц. Такие отступления составляют нарушение указа; в них проявляется, однако, торжество частной воли, стремящейся к самоопределению.
Если указ обходится, тем легче встретить случаи обхода обычая, который вовсе не сформулирован и держится единственно соблюдением. Отсюда, хотя обычай доказывается фактами его применения в случаях действительной жизни, то наличность действий, не согласных с обычаем, еще не может быть приводима как доказательство несуществования самого обычая.
“Может быть господствующий обычай (повальный) и при наличности частных перерывов и противоречий” (Kierullf, 11). Мы коснулись здесь самой слабой стороны всякого обычного права. Если обычай, не всеми и не всегда соблюдаемый, есть тоже обычай, – где же граница между обычаем сложившимся и отдельными автономными действиями, которые могут перейти в обычай, но еще не перешли?
Твердой границы, действительно, нет. В период господства обычного права право установившеесл и только возникающее, право действующее и вымирающее стоят всегда рядом. Особенность этого периода состоит в том, что тогда действует не только право, которое мы называем положительным (positives Recht), но и нежные побеги еще только возникающего права, еще нуждающегося в общем признании, до которого оно может и не дорасти.
В древности не всякое действующее право есть положительное (Adickes, 30). Эта особенность отразилась и на порядке древнего суда. Старые судьи не только применяли уже сложившееся и общепризнанное право, но иногда и сами отыскивали его вновь. Немецкие шеффены в тех случаях, о которых обычай умалчивает, должны были судить согласно тому, что им казалось наиболее справедливым и лучшим.
Нет надобности думать, что шеффены в этих случаях всегда сочиняли право совершенно вновь; они могли и, конечно, действительно пользовались известной им практикой, которая еще не успела перейти в непререкаемый обычай.
Их личное участие в большинстве случаев состояло только в выборе того именно способа действий из многих практиковавшихся, который наиболее совпадал с их личными воззрениями.
Вопрос о свойствах обычая – далеко не праздный. То или другое понимание их всегда определяет и отношение исследователя к историческому материалу. Если он будет отправляться от народного убеждения, которое по необходимости мыслится как единое, или от природы вещи, которая представляется философскому уму также единой, он будет искать общих обычаев и не будет в состоянии ориентироваться в том разнообразии начал обычного права, какое всегда представляет действительность; он будет доискиваться строгой определенности единых норм в периоды, когда в полном ходу индивидуальное самоопределение, еще не успевшее выработать обычая.
Наше право весьма долгое время и уже на глазах истории оставалось в этом состоянии недостаточной определенности, выражавшемся в единовременном действии разнообразных начал обычного права и в разгуле индивидуального самоопределения. Даже в Московском государстве мы встречаемся с проявлениями частной автономии, и правительство Московского государства нередко признавало эти проявления и в своих указаниях санкционировало их.
Образование права в каждую историческую эпоху имеет свои характерные особенности, отражающие дух эпохи и ее воззрения на право. Смотря на прошлое глазами нашего времени, мы не всегда отдаем должное этим особенностям; наоборот, мы бываем весьма склонны видеть в прошлом те же явления, к которым привыкли и в окружающей нас действительности.
Такой невольный перенос настоящего в давно прошедшее замечается у тех исследователей, которые известные нам в современном юридическом быту понятия “закона” и “законодательства” применяют к объяснению явлений в области образования права XIV, XIII и еще более отдаленных веков.
Так, Мацеевский в своей истории славянских законодательств высказал мысль, что в словах начальной летописи о быте славянских племен, поселившихся в пределах современной России: “Имяху бо обычаи свои, и закон отец своих, и преданья” надо видеть указание на деление права по различию его источников, т.е. что летописец противополагает здесь закон обычаю и что славянские племена еще при первом вступлении их в историю знали не только обычаи, но и законы.
Несмотря на то, что Снегирев еще в 1842 г. заметил, что “Нестор Печерский давние обычаи и предания именует законами отец”, взгляд Мацеевского продолжает держаться в нашей ученой литературе. И. И. Срезневский применил его к объяснению выражения Олегова договора с греками 911 г. о клятве Русских: “Мы же кляхомся… по закону и по покону языка нашего”.
По закону и по покону он предлагает переводить римскими понятиями: lege et consuetudine. Таким образом, наши предки с X уже века употребляют слово “закон” в смысле продукта законодательной деятельности; они отличают его от обычая совершенно так, как мы делаем это теперь.
Очень трудно думать, чтобы так было в действительности, чтобы с X уже века у нас существовала определенная законодательная власть, которая творила право по своему усмотрению. Но слово “закон” действительно употребляется в древнейших памятниках нашей письменности рядом с обычаем. Что же оно означает?
Оно означает те же обычаи. Наш начальный летописец упоминает не одни только “законы отцов”, но и “обычаи отцов”. Слова “законы” и “обычаи” заменяют у него одно другое. Предания, идущие от отцов, он без различия называет то обычаями, то законами. Эти законы и обычаи имеют у него один и тот же источник: деятельность отцов.
“Имяху бо обычаи свои, – говорит летописец, – и закон отец своих, и преданья, кождо свой нрав. Поляне бо своих отец обычай имут кроток и тих, и стыденье к снохам своим, и к сестрам, к матерям, и к родителем своим, к свекровем и к деверям велико стыденье имеху. Брачный обычай имяху… А древляне живяху зверинским образом, живуще скотьски, убиваху друг друга, ядяху все нечисто…
И родимичи, и вятичи и север один обычай имяху: живяху в лесе, яко же всякий зверь ядуще все не чисто, срамословие пред Отьци и пред снохами, – браци не бываху в них, но игрища межи сел, схожахуся на игрища, на плясанье, и на вся бесовские игрища. А кто умряше, творяху тризну над ним… се же творяху обычая кривичи, прочий погании, не ведуще закона Божья, но творяще сами себе закон”.
Все место летописи представляет образчик столь свойственного древнему языку многословия. Летописец не ограничивается выражением: “Древляне живяху зверинским образом”, но добавляет: “живуще скотски”; или далее, сказав, что у радимичей и других племен были игрища между сел, он спешит прибавить: “схожахуся на игрища, на плясанье”, и затем еще раз повторяет: “и на вся бесовские игрища”.
Подобно этому и выше он не находит достаточным сказать, что у каждого славянского племени были свои обычаи, но прибавляет: “и законы отец своих, и преданья, кождо свой нрав”; а далее: “поляне бо своих отец обычай имут”. Совокупность этих слов служит ему введением к дальнейшему описанию внутреннего быта славянских племен.
В этом описании он подряд, без всякого различия, говорит о нравах славян, в тесном смысле этого слова, об образе их жизни, о пище, о юридических обычаях (порядок брака) и, наконец, о религиозных обрядах. Он передает все, что известно о быте славян, но без всякого обособления внешней обстановки жизни от нравов и юридических обычаев, а этих последних от религиозных обрядов.
Все собранные им черты суть для него одинаково обычаи, законы отцов и преданья. Можно ли при таком смешении нравов, права и религии думать, что в области права он различает уже обычай от закона и в том именно смысле, как можем различать их мы?
Слово “закон “, как и слово “покон “, означая одинаково обычай, происходят от слова “кон”, которое значит начало, а вместе с тем предел, границу и некоторое определенное место в известных границах, напр.: поставить бабки или деньги на кон, взять карту с кону.
Предлог “за” с винительным падежом выражает предел движения, напр.: солнце скрылось за тучу; употребляемый слитно, он придает слову значение границы, предела: забор, запруда и проч. Предлог “по” имеет то же значение: по гроб буду помнить; простонародное выражение – потуда. – Отсюда, в словах “закон” или “покон” полагается граница человеческой деятельности или свободы; закон и покон есть тот порядок, которому человек должен подчиняться в своих действиях.
Но и обычай есть тоже порядок, подчинение которому обязательно; а потому обычное право представлялось со всеми признаками закона, т.е. границы, и может быть названо законом. Как закон = покону, так закос = покосу.
В древнее время были в употреблении ссылки и на неписаное право, на живой, всем известный обычай. С такими ссылками встречаемся в истории франкского права. Некоторые редакции Салического закона и другие документы того же времени делают ссылки на lex salica, а между тем ни в одной редакции этого закона нет постановлений, соответствующих ссылкам.
Ясно, что в существующие редакции Салического закона этот закон не перешел весь без остатка и что ссылки на lex salica имеют в виду не писаное право, а живые народные обычаи, которые послужили материалом для издателей салического закона, но не исчерпаны ими вполне. В связи с этим стоит тот важный для нас факт, что слово “lex” в средневековых германских памятниках употребляется далеко не в том тесном смысле, какой оно имело в Риме.
В средневековой латыни оно обозначает не только закон, но и обычай. Lex salica поэтому не есть непременно закон или писаное право, это живой народный обычай, нигде не записанный (Pardessus и Zoepfl). To же могло быть и у нас.
Это предположение не заключает в себе ничего невероятного, так как и у нас слово “закон” так же означает обычай, как у германцев латинское слово “lex”. На эти живые, всем известные обычаи – договоры с греками и ссылаются.
Противоположное мнение основывается, главным образом, на сходстве статьи договоров о штрафе за удар мечом или каким-либо орудием с соответствующими постановлениями Русской Правды. Но это сходство, если сравнивать статьи Русской Правды в целом их составе со статьями договоров, далеко не так близко, чтобы можно было видеть в Русской Правде источник постановлений договоров.
По Русской Правде, денежный штраф за удар мечом назначается в том случае, если обиженный не отомстит за нанесенное ему оскорбление. По Русской Правде, значит, обиженный мог мстить; в соответствующей же статье договоров о мести вовсе не упоминается. Далее, в договорах есть и такие ссылки на “русский закон”, которые вовсе не оправдываются известными нам редакциями Русской Правды.
Такова, например, статья договора 945 г., по которой русский человек, поработивший грека с корабля, выброшенного на мель, подлежит ответственности по “закону русскому” и греческому. Русская Правда ничего не знает о таком случае.
Ссылки договоров на “русский закон” и у нас шире известных редакций Русской Правды – явление совершенно аналогичное тому, которое представляют ссылки памятников древнего франкского права на Салический закон. “Русский закон” договоров с греками и начальной летописи – эхо русский обычай, из которого только очень немногое вошло в договоры и писаную Русскую Правду.
Когда же и как слово ”’закон “разошлось в смысле со словом “обычай “?
Это случилось, когда на Руси начало распространяться византийское право. Переводчики греческих книг встречали слово “nomos” в смысле императорских постановлений. Перевести это слово на русский язык “обычаем” было неудобно, так как греческое право вносит новые начала, к которым у нас не было привычки; слово “закон” этого неудобства не представляло, им и стали переводить “nomos”.
Извлечение из постановлений императора Юстиниана носит в кормчих книгах наименование: “Юстиниана царя закон”. Судебник царя Константина назван “судебником греческого закона”. Откровенному учению присваивается название “закона Божия”, закона христианского; и в наше время народ говорит: “принять закон, жить в законе”, т.е. вступить в брак, состоять в браке.
Слово же “покон ” до сих пор народ наш употребляет в смысле обычая. Но, выражая границу деятельности, оно может употребляться и для обозначения княжеских распоряжений. В этом смысле встречаем его в Русской Правде. В ст. 7 Троицкого списка говорится, что при Ярославе были такие-то “поконы вирные”.
В списке Академическом в ст. 42 в этом же месте написано “поклон” вместо “покон”. Это простая описка. В конце же статьи читаем: “то ти урок Ярославль”, т.е. вышеприведенные поконы вирные установлены Ярославом.
Для обозначения древнего права кроме слов “закон” и “покон” у нас были употребительны еще выражения “пошлина” и “старина”.
“Пошлиной” называется все то, что пошло издавна, из старины: “А дворяном твоим, княже, ходити по пошлине, како пошло исперва”; а “от Смоленска чистый путь до Риги, а не надобе им ни вощец, ни мыто, а на Волоце, како то есть пошло”. Эта пошлина имеет, конечно, свое начало.
Всякий порядок пошел от отдельного случая; моментом, определившим тот или другой способ действия в известном случае, была чья-либо личная воля, может быть, даже воля князя; но этот порядок становится правом не потому, что так хотело известное лицо, а потому, что он соблюдался целым рядом лиц. Только в силу соблюдения делается он обязательным. Ссылаются не на лицо, которое так поступило, а на соблюдение из старины. Всякая пошлина есть старина.
Весь порядок княжения в Новгороде представлялся людям того времени пошлиной и стариной. Князья обязываются держать Новгород в старине, по пошлине. Всякое отступление от старины, хотя бы оно произошло и по воле князя, новгородцы рассматривают как нечто противозаконное, как насилие и домогаются возвращения к установившимся обычаям.
В их договорной грамоте с Ярославом Ярославичем Тверским читаем: “А пожне (сенокосы), княже, что пошло тебе и твоим мужем, то твое; а что был отъял брат твой Александр пожне, а то ти, княже, не добе”. И затем прибавляют: “А что, княже, брат твой Александр делал насилие в Новгороде, а того ся, княже, отступи”.
Конечно, это старина переменчивая, как и всякое право. Языческие обычаи брака, о которых говорит начальный летописец, изменились под влиянием христианства. Новгородская старина так же должна была измениться, как скоро нашелся ряд князей, последовательно действовавших насилием в духе князя Александра, на которого жалуются новгородцы.
В Пскове была также своя старина. Князь-наместник, садясь на княжение, целовал ко Пскову крест на вече на пошлинных грамотах и на всех старинах псковских.
Но это пошлое, старинное право не есть особенность одного Новгорода или Пскова. Оно было известно и всей Русской земле. “Новгородцы бо изначала, – говорит летописец, – и смоляне, и кыяне, и полочане, и вся власти якоже на думу на веча сходятся”. То, что было изначала во всех волостях, есть, конечно, их старина, пошлина, обычай. Такая старина была во всех волостях.
Вся жизнь древних княжений определялась обычаем. Частные и государственные права подчинялись его действию: права князей и народа, право наследования, мести, выкупа, право собственности и т.д. – все было основано на обычае.
И в Москве обычай продолжает действовать, не только сохраняя то, что прежде сложилось, но и являясь творческой силой, которая созидает вновь нормы права.
Московские государи не обходятся без старины. Великий князь московский Иван Васильевич 4 февраля 1498 г., при торжественном назначении преемником своим внука Дмитрия, обратился в Успенском соборе к митрополиту Симону со следующей речью:
“Отче митрополит! Божиим изволением, от наших прародителей великих князей старина наша оттоле и до сих мест: отцы наши великие князья сыновьям своим первым давали великое княжение: и я было своего сына первого, Ивана, при себе благословил великим княжением; и Божья воля сталась, сына моего Ивана в животе не стало, у него остался сын первый Дмитрий, и я его ныне благословляю при себе и после себя великим княжением Владимирским, Московским и Новгородским, и ты бы его, отче, на великое княжение благословил”.
Почему князь, столь могущественный, как Иван Васильевич, не довольствуется простым заявлением воли своей о порядке престолонаследия, а находит нужным оправдывать ее ссылкой на старину? Иван Васильевич, конечно, мог назначить своим преемником внука и не ссылаясь на старину.
Но такое назначение было бы только выражением его личной воли. Князь хотел утвердить свое распоряжение на основании более прочном и стойком; таким основанием представлялась ему одна старина, о которой он и возвестил торжественно в присутствии духовенства и всенародного множества. Старина, следовательно, и в Москве была надежнее личной воли князя.
Иван Васильевич – не единственный пример. Сын его, великий князь Василий, находясь при смерти, сказал жене своей: “Благословил я сына своего Ивана государством и великим княжением, а тебе написал в духовной грамоте, как писалось в прежних грамотах отцов наших и прародителей, как следует, как прежним великим княгиням шло”.
Нам все равно, действительно сказал эти слова великий князь или летописец заставил его так сказать. И в том, и в другом случае вывод один: люди XVI в. признают долженствующим быть то, что делалось до них; как писали прародители, так и им писать следует.
Иван Грозный, возымев намерение венчаться на царство, так объявил об этом митрополиту и боярам: “По твоему, отца своего митрополита, благословению, и с вашего боярского совета, хочу прежде своей женитьбы поискать прародительских чинов как наши прародители, цари и великие князья, и сродник наш великий князь Владимир Всеволодович Мономах на царство, на великое княжение садились’, и я так же этот чин хочу исполнить и на великое княжение сесть”.
Чтобы вступить на царство, Грозному понадобились прецеденты и из самой почтенной древности, с Владимира Мономаха. Когда царь говорил эти слова, ему было всего 16 лет; можно думать, что они были ему внушены.
Это ничего не изменяет в существе дела. Если царь говорил под чьим-либо влиянием, это служит все же указанием, что в представлении людей Московского государства понятие о долженствующем быть соединялось со стариной. Приступая к составлению нового Судебника, царь благословился у митрополита и всего освященного собора “судебник исправити по старине”.
Все содержание Судебника представляется Ивану Грозному стародавним обычаем, а вовсе не актом его личного усмотрения. Таким же стародавним обычаем представляется ему и вся его политическая деятельность. В переписке с Курбским он дает такое объяснение своим самовластным действиям: “Самодержавства нашего почин от великого князя Владимира, мы родились на царстве, а не чужое похитили”.
Российские самодержавцы изначала сами владеют всем царством, а не бояре и вельможи. Доселе русские владетели не давали отчета никому, но повальны были подвластных своих жаловать и казнить, а не судились с ними ни перед кем”.
Таким образом, и Иван Грозный не создал в Москве самодержавия: если он царствовал самовластно, казнил по усмотрению, то только потому, что так было исстари, так пошло от Владимира Святого.
Указывая на такое значение обычая, мы вовсе не утверждаем, что в Московском государстве действуют одни старые обычаи. Из сказанного следует только, что значение права, в смысле обязательной общей нормы, признается, прежде всего, за обычаем: правом считается то, что освящено соблюдением. Это – первоначальное воззрение; но оно живо еще и в XVI в.
Признание за волей Государя способности творить право – явление вторичное, оно возникает на глазах истории и развивается весьма медленно. Еще в XVI в. великие князья московские находят нужным оправдывать свои распоряжения ссылкой на старину. Ясно, что еще нет сознания о том, что воля их, как субъекта верховной власти, творит право.
В Московском государстве самые важнейшие вопросы государственного быта не были определены уставами. Московские великие князья, когда зашла речь о престолонаследии, о правах князя, ссылаются на старину, а не на устав. То же надо сказать и о порядке государственного управления. Не только княжеская дума, но даже и царская не имеют устава.
Если князья не спешат со своими определениями по вопросам, так близко их касающимся, то что же сказать о гражданском и уголовном праве? Понятие собственности, способов ее приобретения и утраты, наследства, все семейные отношения, понятие о возникновении обязательств из договоров и правонарушений, понятие о том, что убийство и татьба суть преступления и подлежат наказанию, – все это такие понятия, которые возникли из обычаев и существовали гораздо ранее, чем появились князья Рюриковичи.
