В другом месте и довольно уже давно мы исследовали вопрос о том, как возникло и каким подверглось дальнейшим изменениям деление истории права на внутреннюю и внешнюю[1].
Сейчас мы не намерены ни возвращаться к этому вопросу, ни восстанавливать полное лейбницевское понимание внешней истории права. Мы принимаем основную постановку внешней истории права такой, какой она дается в современной литературе, и ставим вопрос о том, какие рациональные изменения надлежит произвести в пределах этой основной исторически сложившейся постановки.
По общепринятому взгляду, предмет внешней истории права составляет учение об источниках права. Под этим общим названием обычно дается весьма неполное и несовершенное учение об источниках права в тесном технически-юридическом смысле этого слова и затем учение об источниках познания права, подлежащего историческому изучению. В первом обычно сосредоточиваются на анализе особенностей обычного права и на обозрении видов законодательных актов.
Во втором останавливаются на писаных памятниках права и только при отсутствии или скудости последних для какой-либо, обычно отдаленной, начальной или первобытной эпохи заменяют или дополняют учение о памятниках права учением о других писаных источниках исторического познания права, каковы: летописи, хроники, путевые записки, мемуары, стратегические трактаты, произведения народной словесности и т.д.
Такое смешение и слияние источников права и источников познания права представляется нам неправильным. Построение внешней истории права должно быть строго разделено на две самостоятельные части, а именно: 1) учение об источниках права и 2) учение о памятниках права[2]. Каждая из этих частей имеет свои особые задачи. К раздельному и последовательному рассмотрению этих задач мы и переходим.
I
Задачей исторического учения об источниках права должно быть установление схемы источников права для каждого отдельного периода исследуемой истории права и выяснение их взаимоотношения, т.е. относительной силы и относительного объема действия каждого из них.
Сама схема источников права в конечном итоге и в основных своих чертах остается одна и та же для всех периодов, на всем протяжении известного нам т.н. исторического времени, так что все изменения и все эволюционное движение в этой области выражаются в изменении взаимоотношения между отдельными источниками права.
Та фаза этого взаимоотношения, которая водворилась в Европе, точнее, в континентальной Европе, с XVIII века и выразилась в возобладании над всеми источниками права исключительно закона, издаваемого государственной властью, оказала столь сильное влияние, можно сказать, давление на теорию права, что последняя как-то сузила самую схему источников права, почти что упразднила целые рубрики ее и выкинула более мелкие подразделения.
Против такого порабощения теории права раздался в последнее время протест даже в догматической юриспруденции со стороны тех ее представителей, которые мыслят теоретически. Они открыто заявляют, что все формальные источники положительного права, в том числе и писаный закон, это всего лишь технические инструменты юриспруденции[3].
Следовательно, самодовлеющего теоретического значения они не имеют и сами видоизменяются в зависимости от эволюции как правовых правил (regies de droit), так и технических приемов их позитивации. Тем более должен быть свободен от подчинения современному официальному деспотизму закона историк права.
Перед ним стоит исключительно научная задача, заключающаяся в том, чтобы устанавливать схему источников права для прошлого в соответствии с воззрениями той эпохи, которую он изучает и правовую жизнь которой воспроизводит. А что между настоящим и прошлым имеются по данному вопросу большие различия и разногласия, этого никто отрицать не станет, и это может быть пояснено несколькими общими замечаниями.
Начнем с закона. Под влиянием правовой идеологии нового государства с его вполне светским законодательством даже историки права забывают о старом делении закона на закон Божий (lex Dei, lex divina) и закон человеческий (lex humana).
Между тем до очевидности ясно, что историк права должен иметь в виду это деление, чтобы проследить его по всем периодам и своевременно отметить, когда, при каких условиях и в силу каких причин указанный дуализм закона сменился монизмом одного лишь закона человеческого.
Для соответственных эпох закон Божий должен быть выставлен и характеризован как непроизводный и основной источник права, который не только не нуждался в каком-либо подтверждении со стороны закона государственного, но, напротив того, сам являлся источником и пределом всякого правотворения человеческого[4]. Действие закона Божьего как источника права не ограничивалось правом церковным, но простиралось и на право светское.
Позволим себе привести некоторые показательные примеры в этом отношении. По титулу закона Божьего проводилась идея обязательности светских законов Моисеевых, которые в течение средних веков служили критерием для оправдания справедливости римского права[5], а в протестантски настроенном XVI веке выдвигались против римской курии и для замены римского права[6].
В силу абсолютного авторитета закона Божьего отдельными текстами Святого Писания стали пользоваться как юридическими тезисами, из которых выводили целые конструкции светского права[7].
Таким образом, можно говорить о целом библиократическом течении в догматической юриспруденции. Это течение можем констатировать и в старой русской юриспруденции Московского периода; все важнейшие конструкции государственного права в утвержденных грамотах об избрании на Московское государство покоятся на Святом Писании и на учении отцов церкви, и даже понятие основного закона формулируется в выражениях, взятых из учения о нерушимости Никейского символа веры[8]. В Сербии рецепция византийского права проводилась по титулу обязательности “закона святых отец[9].
Самый закон мыслится нами теперь как установление единой государственной власти, единственно компетентной для правотворения на всей своей территории. Не так, однако, дело было в прошлом. Тогда считали законом юридические нормы, установленные публичной властью вообще, и в таком более широком понятии охватывали как акты законодательства государственного в тесном смысле слова, так и акты правотворения публичных властей, стоящих ниже государства, и власти, возвышающейся над государством, превосходящей его и непомерно большей широтой территориального действия, и непомерно большей высотой внутреннего авторитета.
Под первыми разумеются городские и иные общины и другие публичные союзы, существовавшие ранее государства и вошедшие в него. Они сохранили свое право законодательствования, восходящее к незапамятной старине, путем молчаливого признания его со стороны государственной власти или же признания, явно выраженного в разного рода уставных грамотах и земских и городских привилегиях. И незачем создавать для них особую категорию источников права под названием автономных статутов.
Ведь автономия и значит самозаконодательствование, и продукты ее – это законы, особая разновидность более широкого понятия закона, которое отнюдь не исчерпывается актами законодательства государственного. Да и термин “статут” (statutum) в памятниках права автономных общин просто заменяет собой термин “закон” (lex), а под законом (lex) эти памятники разумеют суд, в смысле судебной сессии (особенно смесного суда) и даже в смысле судебного дела[10].
Над государствами стояла империя – западная и восточная, каждая в своей половине Европы и в пределах одной из двух разделившихся церквей. Было время, когда имперские законы признавались обязательными в отдельных государствах повсюду в силу высшего священного авторитета императорской власти. В иных странах поместная государственная власть не дерзала даже называть акты своего правотворения законами и изобрела для них особые названия.
Так было во Франции, где короли издавали не законы (lois), а ордонансы (ordonnances), и в Московском государстве, где государи издавали “указы”; законами же именовались во Франции только lois civiles, т.е. нормы римского имперского права (ius Caesareum), а на Москве – “градские законы греческих царей”, т.е. византийские, или, что то же, leges civiles.
И авторитет этих имперских законов был совершенно непроизводный и стоял выше авторитета законов государственных, так что против него приходилось бороться и самый авторитет поместных государственных властей приходилось конструировать по образу и подобию власти имперской[11].
Недаром французские легисты учили, что rex est imperator in suo regno, а царь Стефан Душан возвещал своим подданным, сербам и особенно грекам, что его златопечатные грамоты и пожалованные в них вотчины столь же непоколебимы, как и грамоты и жалованья правоверных византийских императоров (“и въси хрисоволие и простагме, што иесть комоу оучинило царство ми, и што ке комоу оучинити, и тезии баштине да coy тврьде како-но и прьвыих правоверныих царь”, – Законник. С. 40).
Высший авторитет имперского закона послужил первоначальным юридическим основанием рецепции римского права на Западе и греко-римского на Востоке Европы. Не может быть никакого сомнения, что и то и другое признавалось обязательным, как ius Caesareum, Kaiserrecht, как закон правоверных и благочестивых царей.
Теория узуальной рецепции римского права, которую выдвинул в XVII веке Конринг, приложима только к тому позднейшему времени, когда поместные государи, сознавшие себя императорами в своих владениях, прямыми законами запретили применение римского права, а оно, тем не менее, применялось, – non ratone imperii, sed imperio rationis в процессе правотворения судебной и всякой другой правовой практики.
Следует здесь напомнить то, что нами уже отмечено выше, а именно то, что в Сербии греко-римское право проводилось под еще более высоким авторитетом закона Божьего, ибо рассматривалось как своего рода приложение к “закону святых отец”.
Название и понятие закона прилагалось в прошлом не только к тому, что мы теперь считаем законом, но и к другим видам положительного права, наделявшимся особой значимостью и авторитетностью.
Так, во Франции старого порядка говорили об основных “законах” (lois fondamentales du royaume) королевства и понимали под ними всю целокупную публично-правовую традицию, слагавшуюся из обычаев, прецедентов, договоров и в самой незначительной части из законов. Вся эта публично-правовая традиция именовалась основным законом, ибо стояла над верховным носителем государственной власти, который издавал не законы, а только ордонансы.
Начальный русский летописец называет стародавние обычаи восточных славян “законами”, и в том же духе договоры Руси с греками именуют положительное право русских славян “законом русским”, противополагая его “закону греческому”, и это все в то время, когда князья русские не дерзали именовать акты своего правотворения законами и называли их “уроками” и “уставами”.
У южных славян “закон” обозначал в средние века всякое положительное право, и преимущественно обычное; во всяком случае, в договорах Дубровника с Сербией термин “закон” передается в латинском тексте как “consuetudo”.
Все приведенные разновидности закона должны быть учтены историком права относительно их действия и последовательного развития – усиления и роста одних, ослабления и вымирания других.
О юридическом обычае нет надобности говорить в настоящей статье, ибо вопрос о нем достаточно разрабатывается в существующих изложениях внешней истории права.
Относительно близко примыкающей к обычаю правовой практики (Rechtspraxis) приходится сделать одно замечание принципиального характера. Обычно к числу источников права относят только судебную практику. Это большая ошибка и для догматика, а для историка права это научный грех совершенно непростительный.
Право творилось и развивалось не только в судебной практике, но и в практике всех остальных государственных учреждений, и в неофициальной практике частных лиц. Это общеизвестно и как факт общепризнано.
Для восстановления отдельных правовых институтов прошлого историк права неизменно пользуется данными всех видов правовой практики, какие только оставили по себе след. Необходимо, однако, чтобы то, что делалось en action исторического исследования, было обобщено и теоретизировано, и соответствующие выводы из этого должны быть сведены в известную систему в том общем учении об источниках права, каким должна заниматься внешняя история права.
Немало внимания должен уделить историк договору, как одному из древнейших источников права, который под различными видами проходит через всю известную нам историю права вплоть до наших дней.
Древнейшие записи и памятники права, которые нередко выставляются в модернизированном виде государственного или вообще публично-правового закона, были не более как договорами, которые заключали между собой замиренные роды и племена и в которых они преимущественно только констатировали исконные юридические обычаи, наделяя их более широким, объединяющим договаривавшиеся стороны пространством действия, и только в незначительной степени творили по соглашению (а никак не в силу единой государственной воли) новые нормы права.
Не следует забывать, что в библейских книгах договор признается основным и единственно непроизводным источником права, ибо самый закон там повсюду понимается и определяется как “завет”, т.е. договор.
Господство принципа личного действия закона (systeme de la personnalite des lois, Prinzip der personlichen Rechte) приводит к тому, что в средние века международные договоры творят своеобразное среднее общенародное право (ius gentium), равно приемлемое для обеих сторон и потому усваиваемое правосознанием свободного мужа, не допускавшим подчинения норме права, основывающейся на одностороннем велении местной государственной власти по началу территориального действия права.
Такой именно характер договора вырисовывается в высшей степени выпукло в договорах X века, заключавшихся между Русью и Византией. Договоры играют выдающуюся роль в процессе преодоления партикуляризма древнего права, как обычного, так и законодательного, и в деле созидания непрерывного действия права и его однообразия на более широкой территории государств нового времени, собиравших земли под единую власть и ради водворения в них единого права, во всяком случае, сплошного правопорядка.
В этом отношении весьма характерны старые русские междукняжеские договоры, сглаживавшие и уничтожавшие между землями те “рубежи” как формального, так и материального характера, которые столь чувствуются в Русской Правде, когда она говорит, что “из своего города в чужую землю извода нет” (Кар. 36).
Договор лежит в основе всей политической организации феодального и удельно-вотчинного уклада, что недавно подчеркнул Е. Эрлих в следующем тезисе: “Lehnstaat hat keine Verfassung, sondern Vertrage” (Ehrlich E. Grundzuge der Soziologie des Rechts. Munchen u. Leipzig, 1913. S. 25). Но и в консолидированном государстве нового времени договор долгое время продолжает играть значительную роль как в публичной сфере, так и в частной.
Достаточно вспомнить об избирательных капитуляциях (Wahlkapitulationen) и о pacta conventa, об определении договором не только условий наемной службы, но и командной власти и воинской дисциплины в регулярных армиях, указать на договоры государственной власти с плательщиками поземельного налога в Московском государстве и подчеркнуть правотворящую роль частноправовых договоров в развитии гражданского оборота нового времени. Излишне говорить о значении договора как источника международного права, ибо этот вопрос разработан в должной мере и освещен надлежащим образом.
Мы старались особенно выдвинуть значение договора, потому что его среди источников права обычно замалчивают. Нам особенно приятно отметить, что в наши дни договор привлекает к себе внимание русских историков права.
Имеем в виду вдумчивый и содержательный этюд И.И. Яковкина о договоре как нормативном факте в древнейшем праве, опубликованный автором в качестве предварительного экскурса в область, очевидно, задуманного систематического и всестороннего исследования вопроса[12].
Если догматики могут спорить по вопросу о том, следует ли вообще или же в какой степени следует признавать источником права науку права, или так называемое право юристов (Juristenrecht), то для историка права тут не может быть ни спора, ни сомнения.
Он знает, какое громадное значение в деле правотворения принадлежало в разные периоды ученым трудам юристов совершенно независимо от того, имели они или не имели официальное ius respondendi. Сообразно этому должно быть для всякого отдельного периода учтено и показано конкретное значение права юристов.
С точки зрения теоретической рецепция не может быть признана особым и самостоятельным источником права, каковым ее склонны были считать в старой литературе.
Но так как в процессе исторического развития права рецепция представляет собой явление в высшей степени важное и знаменательное, то историк права может включить ее в ряд источников права и в каждом отдельном периоде давать специальную ее характеристику.
При этом определение взаимоотношения между реципированным и собственным правом страны, обычным и законодательным, может представлять значительные трудности, как о том свидетельствует историография средневекового сербского права.
Занимаясь установлением источников права, историк-юрист неизменно должен памятовать руководящее замечание старого Эйхгорна: “(von) einem Zeitalter, wo man bei dem Mangel an Hulfsmitteln sich uberhaupt leicht begntigte, die Gesetze daher zu nehmen, wo man sie irgend fand ohne sich Scrupel zu machen, ob die Sammlung, aus der man sie nahm, auch der Form nach offentliche Autoritat habe[13].
При этом надлежит иметь в виду, что характеризованная таким образом у Эйхгорна эпоха длилась очень долго, обнимала целые периоды истории права, что дело здесь шло не только о законах в современном смысле слова, но и о юридических нормах вообще.
Именно в прошлом признавались и действовали те “неизвестные современной науке или не признаваемые ею виды позитивного права”, в существовании которых тщетно убеждает Л.И. Петражицкий представителей догматической юриспруденции[14]. Все эти виды и их источники историк права должен вскрыть по отдельным периодам и проследить их эволюцию в сторону все большего их сокращения и официальной формальной определенности.
Наряду с источниками положительного права историк должен иметь в виду и источник права естественного и общенародного – закон естественный (lex naturalis). Этот источник действовал задолго до того времени, как в области правотворения водворилось влияние школы естественного права. И правовая практика, и законодательство знают естественное право и применяют его нормы, пользуясь ими для обоснования и судебных решений, и законодательных правоположений.
При этом естественное право или дедуцировалось из разума, созидательное значение которого для государства проповедовалось еще в Библии (Притчи Соломона. Гл. 8. Ст. 14-15), или же индуцировалось от эмпирических данных общенародного права христианской цивилизации – от “врада права хрестиянского”, или “звычая прав хрестиянских”, как выражается Литовский статут (Ст. 1529 г., I, 1, 7).
Это именно общенародное христианское право имеют в виду договоры сербских королей с Дубровником в XIII в., когда относительно всякого правонарушения устанавливают, “да се исьправла соудомь правымь божьственнымь, иакоре да е право и безьгрешьно кралевьствоу ми и вамь верьнымь ми прииателамь[15].
На это же общенародное естественное право ссылался Дубровник, когда просил сербского короля Милютина, quod ei placeret justitiam quae Deo et hominibus et toti mundo amabilis est servare, ita quod ipsum homicidam mortis supplicio puniret[16].
Мы не говорим уже о правовой практике и о законодательстве времен школы естественного права, особенно о кодексах XVIII и начала XIX века, для которых естественный закон являлся одним из прямых источников действующего права. Все это должно быть учтено историком права и как следует проанализировано.
За установлением полной схемы источников права должно следовать выяснение взаимоотношения между ними, и это и есть самое важное. Несомненно, что вопрос о взаимоотношении между источниками права рассматривался в литературе и даже привлекался для характеристики различия между отдельными историческими периодами.
Но, к сожалению, при этом обычно не шли дальше общих и суммарных ответов, и, что самое главное, сосредоточивались преимущественно и даже исключительно на взаимоотношении между обычаем и законом. Это последнее взаимоотношение, кстати сказать, привлекло на себя специальное исследовательское внимание М.Н. Ясинского[17].
Само собой, однако, разумеется, что останавливаться на одном этом взаимоотношении недостаточно. Необходимо и надлежит разрабатывать данный вопрос во всей полноте взаимного перекрещивания всех намеченных источников права и притом во всех подробностях и даже оттенках их взаимоотношений, ибо как раз в подробностях и в оттенках – в нюансах – заключаются здесь самые ценные указания и данные[18].
Все это может быть вскрыто и выяснено только en action при непосредственной разработке и обработке историко-юридического материала по отдельным народам, странам и периодам.
В настоящей статье общего методологического характера могут быть сделаны только некоторые общие замечания, вынесенные, впрочем, также из практики исследовательской работы. Автор вполне сознает, что они отрывочны и далеко не полны, но на основании опыта собственных исканий и неизбежных при них блужданий все же полагает, что и отрывочные замечания, выношенные в процессе исследовательской работы, все же могут быть полезны и потому не должны оставаться под спудом.
Обычай – это основной исконный источник права, первый по времени и на долгое, долгое время и по силе действия. Юридические обычаи дают основную ткань правовой жизни народа, на которой постепенно и долгое время крайне робко выводят свои узоры остальные источники права, каковы: договор, закон и др.
Все остальные виды права долгое время опираются на право обычное и по отношению к нему, как праву основному и общему (при всем свойственном ему партикуляризме), являются своего рода специальными видами права, предписания и пробелы которых могут быть толкуемы и пополняемы только на основании и при помощи обычного права.
Юридический обычай в древности и весьма долгое время затем обладает наибольшей из всех источников права силой обязательности, так что в старые времена господствует, можно сказать, верховенство юридического обычая над всеми остальными источниками права.
Вследствие этого понятие обычно-правового отождествляется с понятием правомерного вообще, с понятием справедливого, с понятием “правды”; обычное право это, выражаясь термином Штаммлера, “правильное право” (das richtige Recht) для человека старых времен.
Поэтому в старое время создается особая фикция обычного права для всей совокупности нередко разнородных по своему источнику правовых норм, которые должны быть отмечены в правосознании и в правовой практике печатью особой, высшей, так сказать, верховной правомерности, а потому и особой верховной обязательности. По началу такой именно фикции было конструировано английское common law.
Теми же чертами фикции характеризуется понятие “старого права” в Винодольском законе, далеко не архаическом по своему содержанию[19], и понятие “старины” в истории русского права, той “старины”, которую обязывались свято хранить литовские господари (“мы старины не рухаем и новины не вводим”), и по которым “исправлял” Судебник царь Иван Васильевич всея Руси.
Когда первоначальное значение обычая начинает ослабевать под натиском и давлением закона, на известное время устанавливается, так сказать, двоевластие этих двух основных источников права.
Это двоевластие проявляется в различных формах. Среди них особенный интерес представляет размежевание господства указанных источников права по началу сословных различий, когда командующие сословия живут по закону, а подвластное сословие продолжает жить по обычному праву. Наибольшей, по-видимому, резкостью и длительностью отличалось такое состояние в России, где крестьянство дожило под действием обычного права до самой революции 1917 г.
А началось это своеобразное разделение русского общества на своего рода etats de droit ecrit и etats de coutumes не с новшеств Петра Великого, а далеко в глубине московской старины, что стало особенно очевидным после находки и исследования Судебника 1589 года, т.н. Судебника царя Федора Иоанновича.
Другим важным проявлением указанного двоевластия является то, что обычное право поставляет материал для законодательства и неизменно сохраняет значение субсидиарного источника, необходимого для толкования законов и восполнения пробелов в законодательстве.
Эту свою функцию и это свое значение обычное право теряет только в эпоху окрепшего влияния на законодательство рационалистической школы естественного права, главным образом и окончательно в XVIII веке. Некоторые исследователи истории сербского права усматривают полное вытеснение обычая законом уже в законодательстве царя Стефана Душана[20], но такое их утверждение не оправдывается более глубоким анализом этого законодательства[21].
Велико значение правовой практики в ее отношении к другим источникам права, особенно – к обычаю и к закону. Правовая практика устанавливает (констатирует), этим, так сказать, закрепляет окончательную позитивацию обычая и таким образом его сохраняет и продвигает в жизнь[22].
Но она же и видоизменяет и даже отменяет нормы обычного права, порывает связь со старыми обычаями и пролагает путь новым, ибо обычай есть не более как множественный прецедент.
Благодаря последнего рода функции юридической практики создается в обычном праве ряд наслоений, которые на первый взгляд до подробного аналитического исследования сливаются в один нераздельный пласт “старины”. Двойственна роль юридической практики и по отношению к закону.
Правовая практика, с одной стороны, накапливает материал и создает возможность законодательства (это то предшествование des gelehrten Rechts законодательству, о котором говорил Савиньи); с другой стороны – видоизменяет и даже отменяет законы.[23]
Необходимо отметить, что в XIX веке утвердилась своего рода communis opinio doctorum, согласно которой не только классической, но и исключительной страной правовой практики, отечеством “прецедентов” была признана Англия, а все страны Европейского континента отнесены к сфере исключительного господства закона.
Такая характеристика является до известной степени (но никак не вполне) верной только для XIX века со времени издания ряда гражданских и иных кодексов и водворения т.н. “французско-бельгийского” конституционализма. Для предшествовавшего времени она абсолютно неправильна.
Не только в Англии, но и во всех европейских странах правовая практика творила частноправовой уклад жизни, и государственный строй всех европейских стран развивался не путем планомерного законодательства и рационального творчества, а путем прецедентов и практического приспособления. Укажем лишь для примера на то, что французская монархия старого порядка была не менее традиционной (traditionnelle), чем “историческая” конституция Англии.
Положение дела изменилось только в XIX веке, когда новые кодексы забыли о своем происхождении из правовой практики и в рационалистической гордыне почти что совсем извергли ее вместе с обычаем из числа источников права, и когда разного рода конституционные хартии, реципировавшие тот уклад, который сложился главным образом в порядке прецедентов, резко порвали со всякого рода “традицией”, которая есть не что иное, как именно преемственность творческой практики.
Все сказанное о юридической практике находит себе полное применение в истории славянских прав, притом как в области публичного права, так и права частного. Высокий образец развития системы гражданского права из судебной практики находим в истории чешского права; отчетливую и выпуклую историческую характеристику старого чешского гражданского права в этом отношении дал в последнее время Рудольф Раушер[24].
Выше при рассмотрении договора как источника права, обычно забываемого историками, мы наметили основные черты отношений между ним и другими источниками права. Вопрос этот наименее разработан и потому требует особенного внимания со стороны историков права и тщательного исследования.
Закон – это сравнительно поздняя формация среди источников права. В истории права отчетливо намечаются его первые выступления и легко замечаются неуверенность и робость первых его начинаний. Провозглашение de l’impuissance des lois[25] не может ни ошеломить, ни сколько-нибудь удивить историка, ибо она ему давно известна, и он знает целые эпохи, когда требовалось нарочитое usurobotario legis.
Верховенство закона и притязание его на всемогущество – это явление весьма и весьма нового времени, и историк права, который вносит эти идеи в изучение прошлого, не воспроизводит его подлинного облика, а модернизирует его и, следовательно, извращает.
Систематическое и исчерпывающее изучение вопроса о взаимоотношении между различными источниками права в разные исторические периоды имеет существенно важное значение для толкования юридических памятников прошлого и для более углубленных целей, которыми должен задаваться историк права.
Юридические и в особенности законодательные памятники прошлого, так же как и современные, но в несравненно большей степени, страдают пробелами. Такие пробелы, количественно обильные и относящиеся преимущественно к самым обыденным вопросам правовой жизни, которые, казалось бы, столь легко было предусмотреть, и упущение каковых из виду на первый взгляд совершенно непонятно, объясняют большей частью научно-техническим несовершенством старых законодателей или составителей юридических сборников.
Такое объяснение нельзя признать ни достаточным, ни по существу правильным. Старые законодательные и юридические сборники никогда не задавались целью охватить и исчерпать все вопросы жизни, требующие правовой регламентации, и останавливались только на тех из них, которые в условиях времени и места почему-либо требовали нарочитого вмешательства закона или вообще писаного права; все же прочие отношения продолжали при этом регулироваться иными юридическими нормами, действовавшими наряду с законом; регулировались они неписаным правом, в море которого всякого рода правовые записи и законодательные акты являлись не более как отдельными разрозненными островами или даже островками.
Вот это основное положение надлежит иметь в виду при обсуждении вопроса о пробелах в старом законодательстве и вообще в старом писаном праве и при толковании наличных норм в тех или других законодательных и юридических сборниках прошлого.
Подчеркиваем, что мы здесь говорим не только о законодательных сборниках, но и о всяких других сборниках права, и этим имеем в виду подвести под указанное общее правило и сборники обычного права, наиболее совершенными образцами которых являются, несомненно, французские coutumiers.
И сборники обычного права далеки от исчерпания всей массы правового материала, который на самом деле входил в жизненный обиход соответственного времени и места. Поэтому и их применение предполагало восполнение их записей неписаным живым обычным правом.
Более углубленной целью, к которой должен стремиться историк права, мы считаем вскрытие целокупного правовоззрения отдельных исторических периодов и эпох и выявление лежащей в их основе смены общего мировоззрения. Одним из путей к этой цели является изучение явления столь показательного, как изменение взаимоотношений между источниками права.
В самом деле, разве не показательны для указанной выше цели такие изменения, как переход от исключительного верховенства закона Божьего к закону человеческому, сначала к его параллелизму, а затем к его приоритету и, наконец, к его притязанию на всемогущество, или постепенная смена подсознательного приспособления к регулированию общественной жизни путем обычая и практики сознательным и планомерным ее регулированием путем закона и т.п.? Здесь не место входить в подробности и извлекать все выводы, не место даже перечислять все относящиеся сюда вопросы.
Здесь достаточно указать на важность соответственной задачи изучения и призвать к ее разработке и решению. Позволим себе только напомнить кстати, что по смене мировоззрений делил на периоды историю славянских законодательств Ф.Ф. Зигель и специально применил такую периодизацию к истории источников славянского права, бывшей предметом его чтений в Оксфордском университете[26]. Не исчерпал он показательного значения разных типов взаимоотношения между источниками права в полной мере, но путь в этом направлении проложил.
[1] Leibnitz und die sogenannte aussere Rechtsgescbichte // Zeitschr. d. Savigny-Stiftung fur Rechtsgescbichte. XVII. Germ. Abt, 1906; Лейбниц и т.н. внешняя история права // Журнал Министерства народного просвещения. 1906. Март. Отд. изд.: СПб., 1906.
[2] Такое разделение я проводил в своих университетских чтениях, о чем оставил след в печати. См.: Тарановский Ф.В. Программа общего курса истории русского права. Екатеринослав, 1918. С. 9, 14-15, 20.
[3] См.: Francois Geny. Science et technique en droit prive positif. III partie. Paris, 1921. P. 22-23, 48, 82.
[4] Характерно, что современное учение о юридической технике, признающее закон только техническим инструментом юриспруденции, отрицает общепринятое учение о суверенитете закона и противопоставляет ему утверждение, что суверен только Бог. См.: Frangois Geny. Op. cit. III partie. P. 84-85.
Еще Лейбниц отметил относительность всякого человеческого суверенитета и указал, что абсолютный суверенитет возможен исключительно in ea Republica, cuius Rex Deus est (Caesarinus Furstenerius); см.: Gierke O.v. Das deutsche Genossenschaftsrecht IV Band. 1913. S. 408-409.
С иным подходом к вопросу приходит к тому же выводу о примате закона Божия С.Н. Булгаков. См.: Булгаков С.Н. Церковное право и кризис правосознания. Ученые Записки, основанные Русской Учебной Коллегией в Праге. Т. I. Вып. III. Прага, 1924.
[5] Начало этому положила составленная еще в V веке Collatio legum Mosaicarum et Romanarum.
[6] См.: Frangois Houman. Antitribonian ou discours sur l’estude des loix (1567), Opuscules Francoises, ed. Paris, 1616. P. 96-105; его же. Franco-Gallia (1573), ed. a. 1615. in fine.
[7] См.: Тарановский Ф.В. Догматика положительного государственного права во Франции при старом порядке. Юрьев, 1911.Глава IX: Обоснование парламентской публично-правовой догмы на священном писании. С. 592-625. Интересно отметить, как в чешском сельскохозяйственном руководстве XVI в. в Велеславинском “Hospodar”‘e (1587 г.) выводятся из Св. Писания принципы экономической и социальной политики.
“Пусть паны и их приказчики пекутся больше о подданных и душе, чем о прибылях. Но в наше время это, как и все остальное, делается наоборот. Может быть, найдутся люди, которые не хотят знать, что Господь Иисус Христос умер и за панов, и за крестьян”. Преображенский Н. Крепостное хозяйство в Чехии XV-XVI веков. I. Прага, 1928. С. 31
[8] См.: Тарановский Ф.В. Соборное избрание и власть великого государя в XVII столетии // Журнал Министерства юстиции. 1913 г. N 5 (май). С. 1-34. Понятие основного закона формулировано в грамотах 1598 и 1613 гг. так: “утвердивше положити сию утверженную грамоту, да будетъ твердо и неразрушимо в предъ идущая лета в роды и роды и не преидетъ ни едина черта, или юта едина от написанных в неi ничесоже”.
[9] См.: Стоян Новакович. Законик Стефана Душана цара Српског. 2-е изд. 1898. С. V-XV; его же: Средневековна Србиjа и римско право // Архив за правне и друштвене науке. 1906. Кн. I. С. 209-226; его же: Матиjе Властара Синтагмат. Белград, 1907. С. XXIX.
[10] См.: Договор Дубровницкого князя Жана Дандола с сербским королем Стефаном Владиславом 1234-1235 гг., в латинском тексте которого читаем: “Et secundum quod est consue udo avi vestri et patris vestri, civitas cum terra ut habeant legem inter se de sancto Michaele usque ad sanctum Georgium” (Новакович. Зак. Спом., 142, XIV). Точно так же в Которском статуте – de legibus non habendis mense Augusti (Statuta civitatis Cathari. Venetiis, 1616. Cap. XLIX. P. 31).
В Дубровницком статуте термин lex употребляется в смысле закона только в общих рассуждениях о юридических нормах (leges, constitutiones, statuta et consuetudines) и в общей формуле – lex divina et humana; в самом же тексте правоположений lex обозначает судебное дело – si aliquis homo Ragusii haberet questionem aliquam vel legem cum hominibus, qui…; см.: Liber statutorum civitatis Ragusii, prooemium; 1. VIII. C. 59; 1. I. C. 20 et 21, Mon. hist.-jur. Slav, merid., IX. P. 1, 203, Met 15.
[11] Вопросы о взаимоотношении законодательства имперского и государственного разбирались нами в особом докладе: “Право государства на законодательство”, прочтенном в Русском институте в Белграде в июне 1929 г. в заседании Отделения наук исторических и общественных. Доклад этот печатается на сербском языке (“Право државе на законодавство”) в юбилейном сборнике в честь проф. Ферда Шишича.
[12] Яковкин И.И. Договор как нормативный факт в древнем праве (предварительный экскурс) // Сборник статей по русской истории, посвященных С.Ф. Платонову. Петербург, 1922. С. 15-23. Статья начинается той цитатой из Эрлиха, которую мы привели в тексте выше.
[13] Eichhorn К.F. Deutsche Staats – und Rechtsgeschichte. 5-te Ausgabe. Gottingen, 1843. II Theil. S. 245-246
[14] Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности.Т. II.2-е изд. СПб. С. 579-586, 594-595, 612
[15] Соловьев А.В. Одабрани споменици српског права (од XII до краjа XV века). Белград, 1926. С. 27, тачка 7.
[16] Там же. С. 86.
[17] Ясинский М.Н.Лекции по внешней истории русского права.Вып. I. Киев, 1898; Jasinski Mihajil. Prehod od ustnega obicajnega prava k pisanemu zakonu – Le passage du droit coutumier a la loi ecrite, posebni odtisek iz “Zbornika znanstvenih razprav” (IV). Ljubljana, 1925.
[18] Вообще в детализации и в нюансировке заключается основная задача и смысл истории права, как дисциплины идиографической. Это весьма проницательно отметил Туртупон по вопросу о значении расового, или национального, элемента в праве. См.: Pierre de Tourtoulon. Les principes pbilosobiques de l’histoire du droit. Lausanne – Paris, 1908-1909. P. 122.
[19] См.: D-r Marko Kostrencic. Vinodolski zakon, Rad Jugoslav. Ak., knjiga 227. Zagreb, 1923. S. 120-121.
[20] Флоринский Т. Памятники законодательной деятельности Душана царя Сербов и Греков. Киев, 1888. С. 440-441; Соловьев Александар. Законодавство Стефана Душана цара Срба и Грка. Скоплье, 1928. С. 200-201
[21] Такой анализ мы пытаемся дать в специальной монографии: “Нацрт спольашньпье историjе Законика цара Стефана Душана”, которая нами сдана уже в печать.
[22] Une pratique – propulseur de coutume juridique, – Frangois Geny. Op. cit. III partie. P. 120.
[23] Меткие и глубокомысленные замечания о юридической практике находим у Туртулона. В науках вообще, говорит он, практика есть приложение теории; в праве дело обстоит иначе. С’est au contraire, l’art de puiser dans la vie reelle des raisons et des moyens d’echapper a la rigueur des principes. Отсюда антагонизм практики и теории и, сказали бы мы, практики и остальных источников права, особенно законодательства.
Представители юридической практики – судья, адвокат, нотариус. В разное время преобладало значение то одного, то другого, то третьего; историк-юрист все это должен учесть. Судья, замечает Туртулон, нередко скрывает истинные мотивы своих решений. Можно поэтому говорить о криптологии (cryptologie) судебной практики и следует уметь ее раскрывать. См.: Pierre de Tourtoulon. Op. cit. P. 634, 635-636, 637.
[24] Rauscher R. Znaczenie wyrokow sadu ziemskiego w czeskiem prawie prywatnem (przyczynek dla charakterystyki czeskiego prawa prywatnego) // Pamietnik trzydziestolecia pracy naukowej prof. Dr. Przemyslawa Dabkowskiego. Lwow, 1927 (фактически 1928 г.). S. 185-199.
[25] Cruet J. La vie du droit et l’impuissance des lois. 1914.
[26] Зигель Ф.Ф. Периодизация славянского права // Новый сборник статей по славяноведению, составленный и изданный учениками В.И. Ламанского. СПб., 1905. С. 1-20; Zigel Theodor. Lectures on slovenic law being the Ilchester lectures for the year 1900. London and New-York, 1902; то же по-чешски: Zigel Feodor. Slovanske pravo, z anglickeho prelozil D-r Jindfich Maly, uvodem a doplnky opatfil D-r Karel Kadlec, v Praze, 1912. (Svetova Knihovna c. 1022-1024).
