На основании предыдущего изложения можно выразить пожелание, чтобы работающая теперь “Редакционная комиссия по составлению гражданского уложения” не последовала примеру других новых кодексов, поскольку они определяют права добросовестного владельца на плоды иначе, нежели римское право.
В частности, в будущем уложении мы надеемся увидеть правило о возвращении наличных плодов, хотя прочие новые гражданские законодательства, в том числе и то, которое теперь является воплощением “последнего слова науки”, при всем их разногласии в решении других вопросов нашего института, проявляют полное согласие в осуждении римского правила о restitutio fructuum extantium.
Эту надежду усиливает еще тот факт, что по Своду Законов решающим общим условием для lucrum добросовестного владельца является не separatio или perceptio, а именно consumptio fructuum. Bonae fidei possessor fructus consumptos suos facit, т. е. lucrum fructuum consumptorum – restitutio fr. extantium, а не тот принцип, которому будто бы следовало римское право до порчи его компиляторами и которому следуют дружно новые законодательства, – является тем общим правилом, к которому сводятся казуистические постановления 1 ч. X т.
Это утверждение может читателю prima facie показаться странным и невероятным, потому что наши цивилисты не замечают признания указанного принципа в 1 ч. Х т. и выставляют противоположное начало, а именно правило, по которому решающим моментом для lucrum добросовестного владельца является perceptio (separatio) fructuum до процесса или mala fides superveniens. В пользу этого говорит, по-видимому, и общее положение ст. 626 1 ч. Х т., ex professo посвященной нашему вопросу, а именно положение:
“Владевший каким-либо имуществом, хотя и не принадлежащим ему, но, однако же, добросовестно, не зная о праве другого на оное, при возвращении сего имущества законному владельцу не обязан возвращать ему доходов, с оного уже полученных или законно ему следующих по день объявления ему установленным порядком об открытии спора против его владения, или же, если сие будет доказано, до того времени когда неисправность его владения сделалась ему с достоверностью известна”.
Дальше та же статья к предметам, не подлежащим возвращению, относит “собранные до вышеозначенного времени плоды”.
Но, несмотря на приведенные положения, prima facie подтверждающие господствующий взгляд, более внимательный анализ и переработка по правилам юридической методологии постановлений 1 ч. Х т. приводят к совсем иному общему принципу.
Наша литература вообще посвящает, как нам кажется, весьма интересным и характерным положениям 1 ч. X т. о распределении доходов между собственником и добросовестным владельцем слишком мало места и научного внимания. Так, например, у Мейера мы находим лишь случайные краткие указания на свободу добросовестного владельца от возмещения извлеченной им из чужой вещи пользы (часть I § 22, стр. 130 в 7-м изд. Гольмстена) и на обязанность его возвращать доходы с момента извещения о предъявленном собственником иске (I § 39а, стр. 228).
У Победоносцева (первая часть § 21, в изд. 1896 г., стр. 159) мы не находим теоретического обсуждения и сведения к принципам положений 1 ч. Х т., а лишь сокращенную передачу содержания позитивных постановлений преимущественно словами закона.
Шершеневич (§ 16 в конце) указывает, что добросовестный владелец не обязан возвращать доходов, собранных им или законно ему следующих по день объявления ему установленным порядком об открытии спора против его владения, или же, если это будет доказано, до того времени, когда неправость его владения сделалась ему с достоверностью известна. Напротив, плоды, до этого момента еще не собранные, например хлеб на корню, ему не принадлежат[1]. “Однако собственник имеет право вытребовать приплод животных, если со времени овладения последними не прошло более года”.
Что решающим моментом для распределения плодов между собственником и добросовестным владельцем по 1 ч. Х т. является не perceptio или separatio fructuum, видно уже из ст. 626. В полном виде статья эта гласит:
“Владевший каким-либо имуществом, хотя и не принадлежащим ему, но, однако же, добросовестно, не зная о праве другого на оное, при возвращении сего имущества законному владельцу не обязан возвращать доходов, с оного уже полученных или законно ему следующих по день объявления ему установленным порядком об открытии спора против его владения, или же, если сие будет доказано, до того времени, когда неправость его владения сделалась ему с достоверностью известна.
Такими доходами признаются: поступившие уже до вышеозначенного времени или следующие за оное с имения оброк и другие сборы, а равно и собранные также до вышеозначенного времени плоды и убранные с полей и лугов хлеба, сено и проч. и проданные уже или переведенные в другое имение приплод от животных, шерсть, снятая с овец, молоко, масло и т. п. материалы, выделанные в заведении сельского хозяйства и промышленности, добытые и обработанные металлы и минералы, а равно и деньги за отдававшуюся в наем землю, хотя бы оные и не были еще получены, ежели только следуют по закону к получению за истекшее уже время”.
Здесь для различных категорий плодов установляются различные правила:
1. Говоря о минеральных продуктах, о продуктах горной промышленности, закон признает lucrum добросовестного владельца не с момента separatio или perceptio, а лишь с момента обработки этих продуктов добывающей промышленности (добытые и обработанные металлы и минералы). Что слово “обработанные” не случайный lapsus linguae, а имеет серьезное значение, видно еще из ст. 630 (“для извлечения из земли тех золотосодержащих песков, камней и других минералов и т. п., которые, будучи еще не очищены или не обработаны, на основании ст. 626 не должны быть за ним оставлены…”)[2].
2. Говоря о продуктах скотоводства, закон признает lucrum добросовестного владельца с момента такого распоряжения ими со стороны владельца, вследствие которого они перестают находиться в имении налицо (проданные уже или переведенные в другое имение приплод от животных, шерсть, снятая с овец, молоко, масло…).
То же правило следует, по-видимому, отнести и к продуктам лесного хозяйства. О лесе говорят сходными выражениями ст. 615 по поводу недобросовестного и ст. 634 по поводу добросовестного владения. Статья 615 определяет просто и абсолютно:
“За лес, употребленный для передачи, подарка или продажи, а не для надобностей имения, владелец недобросовестный обязан также (как и в случае залога имения) заплатить хозяину при возвращении имущества”.
Напротив, ст. 634, относящаяся к добросовестному владельцу, различает, произведено ли владельцем “отделение от имения для передачи, подарка или продажи” таких предметов, которые относятся к капиталу имения, или же таких, которые составляют часть доходов с имущества, и в последнем случае освобождает добросовестного владельца от возмещения.
“На сем основании, – говорится дальше, – он должен заплатить за употребленный им для передачи, подарка или продажи, а не для надобностей имения лес по добровольному с настоящим владельцем соглашению или же по надлежащей оценке”. Далее закон вменяет суду в обязанность определить, “какое именно количество из проданного добросовестным владельцем леса должно быть признано, собственно, обыкновенным с имения доходом”, и освободить в этих пределах владельца от денежного возмещения.
В обеих статьях законодатель не дает особых определений относительно тех срубленных деревьев, которые еще не “отделены от имения для передачи, подарка или продажи”. Различие между правами добросовестного и недобросовестного владельцев на срубленные деревья, которое здесь предусматривает законодатель, состоит не в том, чтобы добросовестный владелец мог при передаче имения вывезти из него наличные дрова или иные срубленные деревья, а в том, что добросовестный владелец не возмещает ценности тех fructus silvae, которых нет налицо в имении.
Как находящийся еще в имении приплод животных (по ст. 620, п. 3, и 626) и т. п. оба владельца при передаче имения собственнику оставляют последнему для дальнейшей утилизации, так что ст. 626 имеет в виду лишь освободить владельца от возмещения за “проданные уже или переведенные в другое имение приплод от животных, шерсть” etc., так и наличные деревья или дрова закон молчаливо в обоих случаях приписывает собственнику и имеет в виду лишь освободить владельца от возмещения ценности вывезенного уже из имения леса.
Впрочем, и при отсутствии постановления ст. 626 о проданном уже приплоде животных непредубежденное толкование ст. 634 не могло бы дать иного результата, нежели тот, к которому мы выше пришли. Если бы воля закона состояла в распределении fructus silvae между собственником и добросовестным владельцем по моменту separatio или perceptio, то постановления ст. 634 об обязанностях владельца и содержании officium iudicis были бы, так сказать, увечными, хромыми.
Решение суда, состоявшееся по ст. 634, оказалось бы неудовлетворительным, если бы владелец мог после произведенного по этой статье денежного расчета продавать и вывозить сломанные бурей или срубленные топором деревья[3].
3. Самым благоприятным для господствующего мнения является то постановление 626-й ст., которое относится к продуктам земледелия в тесном смысле (и садоводства). Владельцу предоставляются “собранные до вышеозначенного времени плоды и убранные с полей и лугов хлеба, сено и проч.”.
Но и здесь нельзя не отметить того обстоятельства, что даже на основании этого решения нельзя было бы признать решающим моментом для распределения плодов между владельцем и собственником момент separatio, так что собственнику доставались бы только fructus stantes, хлеб на корню, не скошенная еще трава и т. п. Мало того, таким моментом нельзя признать и perceptio fructuum.
Собранными плодами, fructus percepti, в научно-юридическом техническом смысле называются, как известно, те плоды, на которые владелец, узуфруктуар, арендатор или т. п., приобрел владение. Для этого вовсе не требуется “уборки с полей и лугов хлеба, сена и проч.”. Трава или рожь в покосах, а тем более в копнах, есть fructus percepti (suppositis suponendis), но они еще не “убраны с полей и лугов” и по ст. 626 не могут быть вывезены владельцем, а должны быть возвращены вместе с имением собственнику.
По ст. 626 недостаточно perceptio и тем более separatio, а требуется, выражаясь языком римских юристов, coactio, perfecta collectio[4], требуется уборка плодов с места первоначального нахождения (стало быть, и с места separatio и perceptio) как дальнейший акт хозяйственного усвоения.
4. Что касается так называемых гражданских плодов, то ст. 626 устанавливает такие же условия lucrum, как и римское право и следующие ему новые гражданские уложения.
5. Важное и весьма замечательное дополнение к этим правилам содержится в ст. 637:
“При возвращении имения он (добр. вл.) должен оставить в оном такое количество хлеба, сена и проч., которое на основании хозяйственных книг, или, буде таковых не ведется в имении, по соображению с другими какого-либо рода доказательствами, признано будет нужным для посева, корма скота и на удобрение полей; если же в имении состоят винокуренные и другие заводы или фабрики, то из наличных запасов, по взаимному с законным владельцем соглашению, необходимое количество для того, чтобы не прерывалось, по возможности, в первое после передачи имения время, производство на тех заведениях работ. Следующая за сие по оценке сумма вычитается из суммы доходов, которые он обязан возвратить законному владельцу”.
Таковы казуистические правила закона о правах добросовестного владельца на различные категории плодов.
Попытаемся подвергнуть эту казуистику научной объясняющей и обобщающей спецификации, т. е. свести отдельные, prima facie случайные и разнообразные, позитивные постановления на более общие идеи, вдохнуть в них общую жизнь.
А. Начинаем с цивильно-политической “конструкции”. С этой точки зрения никоим образом нельзя видеть в казуистических правилах ст. 626 случайные, произвольные и разношерстные постановления, лишенные рационального смысла в отдельности и общей руководящей идеи в совокупности. Напротив, в обоих отношениях они, уступая римскому праву, весьма выгодно отличаются от законов новых кодексов, вводящих разные исправления и дополнения в римские начала.
При этом общая идея, лежащая в основании найденных нами в 1 ч. Х т. положений, заключается, как и в римском праве, в принципе правильного дестинатара с народнохозяйственной точки зрения (N. B. и здесь идет речь не о сознательном общем принципе, не об общей “цели”, имевшейся в виду законодателем).
а. Распределение добытых минеральных продуктов между собственником и владельцем по ст. 626 (и 630) поставлено в зависимость от обработки их, между тем как по другим новым кодексам решающим моментом является отделение (separatio) ископаемых. Последнее весьма нерационально с цивильно-политической точки зрения.
По этим кодексам добросовестному владельцу при передаче участка собственнику предоставляется забрать с собою недоработанную еще руду, “золотосодержащий песок”, не превращенную еще в сосуды или кирпичи глину и т. п. сырые материалы, еще не приспособленные ни для личного пользования ими для каких-либо потребностей, ни для поступления на рынок в качестве материала для дальнейшей фабрикации.
Очевидно, годным органом народной экономии для хозяйственного распоряжения минеральными продуктами в такой примитивной стадии их экономической жизни является только тот, кто, получая участок, т. е. вместе с тем и все приспособления, необходимые для обработки добытых ископаемых продуктов (завод, фабрику etc.), в состоянии довести до конца начатое производство и надлежащим образом утилизировать извлеченные из недр земли хоз. блага.
Напротив, после переработки владелец делается более годным дестинатаром. По окончании обработки продукты готовы для личного употребления или для поступления на рынок. Если владелец сделал из добытых ископаемых (например, мрамора, железной руды, глины) какие-либо предметы для своего личного употребления, то само собою разумеется, что он же является и особенно или единственно годным дестинатаром для них. Но и по отношению к прочим готовым продуктам принцип ст. 626 нельзя назвать неправильным.
Часто эти продукты приспособлены к потребностям лиц или учреждений, заключивших с владельцем договоры относительно этих продуктов (заказы, поставки). Принцип распределения, принятый ст. 626, делает возможным исполнение этих договоров и доставление продуктов тем, по чьему заказу они сделаны, т. е. опять годному дестинатару (например, заказчику кирпича, рельсов, чугунных котлов, глиняных труб известных размеров и формы и т. п.).
Во всяком случае, т. е. и в случае производства для неопределенных потребителей, совсем иной, несравненно более рациональный смысл имеет предоставление ископаемых владельцу по моменту обработки, нежели по моменту извлечения из недр земли.
Между прочим, следует здесь отметить, что положение ст. 626 по отношению к римскому праву не является чем-то новым и несогласным с этим замечательным правом. В самом деле, ведь по римскому праву переработка уничтожает прежнюю species и заменяет ее новою species. Переработка есть частный случай consumptio.
Сырые материалы после переработки уже относятся не к res extantes, а к res consumptae. И по римскому праву кухонную посуду, сделанную добросовестным владельцем из добытой им из чужой земли глины, нельзя причислить к fructus extantes, т. е. к тем объектам, которые подлежат возвращению собственнику.
b. Что положение, заключенное в словах “проданные уже или переведенные в другое имение приплод от животных, шерсть, снятая с овец” etc., мы должны приветствовать с точки зрения правильного экономического распределения, об этом после всего изложенного выше излишне распространяться. И здесь мы констатируем согласие с римским правилом о restitutio fructuum extantium. В отличие от других новых законодательств и согласно с римским правом владелец по этому пункту ст. 626 возвращает то, что in natura находится налицо.
Особенностью является только упоминание о “переведении в другое имение”, вставленное, вероятно, специально по адресу тех плодов, которые ходят и которых “водят”, т. е. по адресу приплода животных. По римскому праву такая фактическая absentia не устраняет юридической extantia плодов. С точки зрения цивильной политики этому мелкому и практически маловажному постановлению все-таки нельзя не приписать разумного смысла. Pecora non extantia в смысле ст. 626, т. е. переведенные в другое имение животные, нашли уже одного дестанатара в лице “другого имения”.
Переведены они потому, что они в другом имении полезны и нужны, а в месте их рождения, в первом имении, лишни. Здесь нельзя не вспомнить указанного нами выше, на стр. 232, принципа римского права, закрывающего глаза при отделении наследства от собственного имущества владельца hereditatis на юридическую генеалогию и распределяющего по экономической utilitas.
С точки зрения распространительного толкования законов в смысле распространения казуистических постановлений на species facti, где есть налицо eadem legis ratio, нельзя не пожелать распространения рассмотренного выше принципа обработки и на продукты, о продаже которых говорит ст. 626. В самом деле, а если эти продукты еще не проданы, но уже не существуют в прежнем виде в имении, потому что владелец подверг их переработке, например, если он из шерсти сделал сукно или даже платье для себя?
Несомненно, здесь имеется полная аналогия и тождество ratio legis с постановлением о переработке минеральных продуктов. Такое толкование, несомненно, и следует применить. В существе дела оно соответствует не только смыслу закона (ratio legis), но и его букве. До сих пор мы для удобства и ясности изложения не обращали внимания на своеобразный с редакционной точки зрения переход в ст. 626 от принципа удаления продуктов из имения к принципу обработки: “проданные уже: приплод: шерсть, снятая с овец, молоко, масло и т. п. материалы, выделанные в заведении сельского хозяйства и промышленности, добытые и обработанные металлы и минералы:”.
Редакция не отличается искусностью, но по смыслу и букве этого изречения очевидна тенденция редакции распространить (пользуясь “маслом” вместо логического “клея”) принцип промышленной выделки, обработки, так сказать, на две стороны, на то, что упоминается ниже (металлы и минералы), и на то, о чем шла речь непосредственно выше (продукты скотоводства).
Таким образом, мы заключаем, что и для продуктов скотоводства не требуется непременно отчуждения, что и они, как и металлы и минералы, в случае переработки, например выделки материи или платья из шерсти, масла из молока, делаются lucrum добросовестного владельца уже вследствие переработки, т. е. что отчуждение есть не unica ratio lucri, а лишь субсидиарное, дополняющее условие невозвращения в случае отсутствия переработки.
С другой стороны, едва ли с точки зрения юридической герменевтики можно спорить и против отнесения принципа отчуждения и к металлам и минералам. Это распространительное толкование большого практического значения не имеет, потому что глина, металлическая руда и т. п. необработанные ископаемые в продажу в первобытном виде обыкновенно не поступают. Но принципиально это толкование не только по аналогии, но и по правилу in majori minus или a fortiori.
с. Менее всего соответствует принципу правильного дестинатара положение, выраженное в словах: “собранные также до вышеозначенного времени плоды и убранные с полей и лугов хлеб, сено и проч.”. Но и это постановление мы считаем более удачным с точки зрения распределения, нежели соответственное положение других кодексов, по которым достаточно separatio fructuum для предоставления их добросовестному владельцу.
Так как с цивильно-политической точки зрения неуместно предоставлять fructus extantes добросовестному владельцу, то мы должны одобрить и это ограничение lucrum fr. ext. По ст. 626 наличные продукты хлебопашества, поскольку не кончена их уборка с полей, остаются в пользу собственника, хотя бы в момент m. f. superveniens они уже были fructus separati или даже percepti.
Далее, если m. f. superveniens состоит в том, что владельцу были представлены достаточные доказательства права собственности другого лица, то действительно добросовестный и честный b. f. possessor по возможности тотчас же и удовлетворит требование действительного управомоченного, т. е. передаст имение действительному собственнику, который и будет продолжать хозяйство, между прочим, и уборку хлеба, как это соответствует ст. 626.
Он только и может после сдачи имения довести это дело экономно и с успехом до конца, ибо в его распоряжении находятся все необходимые для уборки и чистки плодов постройки, молотилки и прочий инвентарь. По другим же кодексам получается с экономической точки зрения странный и болезненный результат, а именно, что в имении окажутся два хозяина, из которых один имеет в распоряжении орудия производства, т. е. в данном случае средства для уборки, но отстраняется от производства (уборки), другой же лишен орудий производства, но по закону занимается уборкой хлеба с чужого имения.
Это создает и почву для отрицательных явлений с этической точки зрения. Уж лучше владельцу в таком случае затянуть под каким-либо предлогом возвращение имения до окончания уборки, хотя бы право другой стороны на владение было очевидно и хотя бы при действии рациональных законов для обеих сторон и общего блага полезнее всего было бы тотчас ликвидировать отношение.
Положение ст. 626 об уборке таким образом само по себе в известной степени ближе к действительно рациональному решению вопроса и вместе с тем ближе к принципу римского права, нежели постановления других новых кодексов, совсем не выдерживающие цивильно-политической критики.
Но это положение сверх того дополняется, как мы видели выше, ст. 637, по которой владелец “при возвращении имения должен оставить в оном такое количество хлеба, сена и проч.”, которое составляет необходимый натуральный оборотный капитал имения до следующих сборов. Здесь принцип правильного дестинатара воплощен в особенно простой и столь же ясной для всякого, как в институте tignum iunctum, форме[5].
d. Принцип годного дестинатара осуществлен, наконец, вполне правильно в области гражданских плодов.
В. Юридическая конструкция. Задача наша здесь состоит в установлении такой юридической общей формулы (regula iuris), которая бы возможно кратко и полно обнимала и точно выражала содержание частных позитивных постановлений закона (и тех дополнительных соподчиненных положений, которые присоединяются путем юр. герменевтики, в частности толкования по аналогии, по принципу in majore minus etc.).
Весьма удобною и краткою формулою является обычно приписываемое 1 ч. Х т. положение, будто в пользу владельца остаются извлеченные до процесса или m. f. superveniens плоды, в пользу собственника – плоды, до этого времени еще не отделенные, а остающиеся на корню. Но мы уже ясно убедились, что эта regula iuris, соответствующая принципу, принятому новыми законодательствами, и ошибочно приписываемая также римскому классическому праву, на самом деле извлечена вовсе не из того ius, не из тех позитивных норм права, которые действительно содержатся в 1 ч. Х т.
Что же касается этих позитивных норм права, то их к единому, кратко формулированному юр. принципу свести невозможно. Тем не менее мы, конечно, должны постараться достигнуть возможно большей степени обобщения и объединения требуемых и допускаемых правилами и постулатами юридической науки и приемов ее мышления.
Мы уже в начале изложения наперед выразили мнение, что “lucrum fructuum consumptorum” (а не separatorum или perceptorum) является тем основным принципом, на который можно свести казуистические решения 1 ч. Х т.; теперь проверим, какие отдельные положения можно обнять этим принципом и какие следует присоединить в виде изъятия из общего правила.
Понимая consumptio в том общем смысле, какой мы выше установили для римского права, мы нашею формулой обнимаем:
1. Правила ст. 626 o fructus civiles. Эти плоды к fr. extantes (к наличным добытым продуктам in natura) не относятся.
2. Здесь для полноты изложения следует добавить и то оставленное нами выше в стороне, впрочем, несомненное (a fortiori) положение, по которому добросовестный владелец не возмещает ценности личного пользования вещью, например квартирою, которую он занимал в чужом, находившемся в его владении доме.
Такая обязанность признана в 1 ч. Х т. (как и в римском праве) только для недобросовестного владельца (ст. 620: “те денежные суммы, которые следовали бы за помещения, которые занимал недобросовестный владелец”). Статья 643 сопоставляет обязанности недобросовестных владельцев движимых вещей и возлагает лишь на первых обязанность “заплатить за употребление оных”.
3. Правила о продаже и вообще отчуждении продуктов как основании освобождения от restitutio: alienatio есть вид consumptio. Статья 626 не упоминает о безмездном отчуждении (“проданные уже: приплод от животных, шерсть, снятая с овец:”), но что безмездно отчужденные fructus ни в каком случае не подлежат возмещению, следует a fortiori из смысла ст. 626 и к тому же подтверждается ст. 634 (“что им отделено от имения для передачи, подарка или продажи, исключая лишь предметы, составляющие на основании статьи 620 часть доходов с имущества”).
Статья 626 сверх alienatio знает еще “перевод в другое имение” как основание lucrum добросовестного владельца. Если мы эти слова отнесем исключительно к приплоду животных, то нам здесь ничего не остается, как констатировать, что к наличным подлежащим возвращению продуктам закон не относит и приплода животных, не находящегося налицо в имении.
Если же соответственное выражение толковать в смысле общего положения (редакция закона двусмысленна), то тогда наша конструкция еще больше упрощается и обобщается. Только тогда следует под наличными плодами разуметь лишь плоды, наличные in natura в имении, т. е. понятию fructus extantes следует противопоставить не fructus alienati, а вообще fructus absentes в смысле не находящихся в имении in natura плодов.
4. “Обработка” (ст. 626 и 630), “выделка в заведении сельского хозяйства и промышленности” (ст. 626) есть, как мы указали выше (стр. 393), тоже вид consumptio. Если мы вместо fructus consumpti изберем понятие fructus absentes, то переработанные продукты, конечно, подойдут и под эту категорию, потому что в случае переработки pristina species non manet, extinguitur, стало быть, absent (ср. l. 5 § 1 D. de r. v. 6, 1 etc.).
5. Мы еще не упоминали выше о fructus consumpti в теснейшем, буквальном смысле. Сюда относятся плоды съеденные, выпитые (например, молоко), сожженные (например, дрова), а также продукты, уничтоженные или испорченные по случайным причинам (например вследствие пожара) или по небрежности владельца (например, позволившего им сгнить).
Что эти fructus consumpti или absentes остаются lucrum добросовестного владельца или не подлежат возмещению, указывает ст. 634, говорящая о “случайном” и “произвольном” истреблении и освобождающая владельца от возмещения в пределах понятия дохода, так же как и в случае “отделения от имения для передачи, подарка или продажи”.
Напротив, в области недобросовестного владения закон особо регулирует возмещение “денежных сумм”, следующих за предметы, “не оказавшиеся налицо”, в частности за те, которые были “употреблены, проданы, или же переданы, или истреблены, или повреждены недобросовестным владельцем” (ст. 621, ср. 620).
Вообще при сопоставлении статей 1 ч. Х т. о недобросовестном и добросовестном владельце не только путем юр. диалектики, но и prima facie получается тот вывод, что центр тяжести различного отношения закона к этим субъектам состоит в возложении на недобросовестного владельца платежа разных денежных сумм, разных fr. consumpti, разных возмещений и “вознаграждений”, между тем как добросовестный владелец в области доходов ничего не уплачивает и ничего не возмещает за то, что “отделено от имения для передачи”, или по иным причинам “не оказывается налицо”.
Эта разница интересует законодателя и проходит красною нитью через все относящиеся сюда отдельные законы. Симметрические и сходные по редакции, но противоположные по содержанию постановления о расчете собственника с добросовестным и недобросовестным владельцами по поводу леса, где законодатель единственно и исключительно говорит о fructus consumpti и установляет противоположные правила, смотря по тому, произошла ли consumptio bona или mala fide, являются только типическим выражением того факта, что, по воззрению законодателя, существо льготы, предоставленной добросовестному владельцу по сравнению с недобросовестным, состоит в безответственности первого за consumptio, но вовсе не в том, чтобы добросовестный владелец мог при сдаче имения очищать поля, луга, рудники, лесные участки, скотные дворы: от тех продуктов, которые, хотя и в виде fructus separati или percepti, находятся там налицо.
По отношению к этим fructus оба владельца равны, оба не имеют на них никакого права и должны их оставить на прежнем месте, съезжая с имения. Если бы separatio или perceptio fructuum делала добросовестного владельца полным их хозяином, то не было бы никакого смысла говорить о последствиях переработки, продажи, передачи, подарка и иного “отделения” от имения (что, конечно, не имеет ничего общего с separatio fructuum), ибо со своим добром владелец, конечно, волен делать что ему угодно.
Следующие два принципа мы считаем несомненными и вместе с тем абсолютно общими, не допускающими никакого изъятия.
1. Separatio fructuum не имеет никакого значения для распределения плодов между добросовестным владельцем и собственником. В этом отношении между плодами на корню и отделенными, а равно между добросовестными и недобросовестными владельцами закон не устанавливает никакой разницы.
2. Fructus consumpti никогда не подлежат возмещению со стороны добросовестного владельца, и в этом состоит коренное различие между правами и обязанностями добросовестных и недобросовестных владельцев.
Такого абсолютного значения не имеет, но может быть выставлен в виде общего правила с оговоркою о существовании изъятия следующий принцип.
3. Fructus extantes, т. е. извлеченные владельцем и находящиеся еще in natura в имении продукты, должны быть возвращены собственнику.
Из этого общего правила закон допускает одно позитивное изъятие, а именно по отношению к хлебу, сену и т. п., по отношению к продуктам пашней и лугов (и плодового сада) для lucrum владельца не требуется consumptio (“употребление”, переработка, отчуждение:) или absentia fructuum, а достаточно уборки, perfecta collectio, coactio – ступень хозяйственного усвоения, средняя между separatio или perceptio в техническом смысле и consumptio. И в этом пункте правило 1 ч. Х т. с точки зрения принципа правильного народнохозяйственного дестинатара, как мы уже указывали, выше соответственного правила новых законодательств, но оно не достигает цивильно-политической рациональности римского права.
Но здесь нужно вспомнить ст. 637 об “оставлении в имении такого количества хлеба, сена и проч., которое на основании хозяйственных книг:” etc. Эта статья еще более удаляет институт от правил новых законодательств, приближая его к правилам римского права и постулатам цивильной политики, и ослабляет значение того названного выше “изъятия”, которое представляет диссонанс и шокирует не только с точки зрения правильного распределения хоз. благ, но и с точки зрения последовательного проведения юр. принципов.
Что касается прочих вопросов, требующих законодательного решения для полного и удовлетворительного регулирования нашего института, то здесь приходится констатировать ошибки и пробелы закона.
1. Весьма скверного свойства цивильно-политическая ошибка заключается в легальном определении понятия bona fides и mala fides superveniens.
2. Недостатком закона является то, что рассмотренные статьи имеют в виду только столкновение владения в тесном смысле и собственности, а не действительного и путативного права пользования вообще. Впрочем, этот недостаток без всякого затруднения можно устранить путем аналогии, а именно путем применения изложенных выше правил к тем субъектам, которые добросовестно приписывают себе пожизненное владение, чиншевое право etc.
3. Напротив, было бы непростительным для юриста как такового произволом, если бы мы и римское правило о моменте приобретения права собственности на плоды (в отличие от подробно рассмотренных выше вопросов обязательственного права) захотели приписать 1 ч. Х т.
С цивильно-политической точки зрения по основаниям, указанным выше, на стр. 267 и сл., приятно было бы констатировать сходство правил 1 ч. Х т. с римским правом не только в материальном содержании института распределения доходов между собственником и добросовестным владельцем, но и в формально-юридической структуре института, а имен-но в том отношении, что, независимо от принципа lucrum fructuum consumptorum и restitutio fructuum extantium, наш закон право собственности на плоды приписывает с момента separatio.
К сожалению, позитивно-правовая действительность и цивильно-политическая желательность в данном случае не совпадают.
По ст. 425 ч. 1 Х т. собственнику “принадлежат все плоды, доходы, прибыли, приращения:” Мы бы произвольно нарушили этот основной и органический закон всего частно-правного и экономического строя, если бы без законного же основания ввели ограничения этого принципа, а для признания права собственности владельца на плоды с момента separatio (или даже perceptio) нет в законах решительно никакого основания, ни даже повода.
И а priori невероятно, чтобы законодательство, воплощенное в 1 ч. Х т., предоставляя lucrum плодов добросовестному владельцу с более позднего момента, могло установить тонкое техническое различие между вещными и обязательственными отношениями и решить вопрос вещного, формального и обязательственного, материального усвоения различно.
То, что в области тонкостей юридической техники естественно в Corpus iuris, было бы часто поразительным и удивительным явлением в 1 ч. Х т., которая, независимо от цивильно-политической удачности или неудачности отдельных законов, обнаруживает повсюду весьма низкий уровень юридической техники – юридической терминологии, редакции норм права, конструкции, умения оперировать тонкими юр. оттенками и различиями etc.
Такие юр. тонкости, как, например, положение римского права, по которому usucapio продолжается и завершается после litis contestatio, но принадлежащий на этом основании ответчику предмет делается объектом praestatio personalis и должен быть возвращен бывшему собственнику, естественны в tit. 6, 1 digestorum (l.18-21), но были бы в высшей степени странны и невероятны в 1 ч. X т.
Различие и противоположное направление вещной и обязательственной структуры нашего института, введенное римским правом, представляет не менее тонкую юридическую distinctio и требует для своего уразумения, не говоря уже о самостоятельном изобретении, довольно высокого развития юр. диалектики и владения юр. техникой.
Мы выше видели примеры, показывающие, что даже талантливые современные юристы, воспитанные на почве римского права, не всегда избегали опасности не уразуметь или не свыкнуться с этою тонкостью римского права и просто смешивали вещные и обязательственные отношения нашего института или были сбиваемы на ложные пути вследствие следования более естественной и простой точке зрения, нежели точка зрения римских юристов, а именно вследствие воззрения, что предоставление владельцу права собственности на плоды (или освобождение их от pignoris vinculum) естественно должно вести к lucrum этих плодов, к свободе от restitutio, и обратно.
Мы бы глазам своим не верили, если бы нашли подобную замысловатую тонкость в 1 ч. Х т. (sit venia verbo); во всяком случае предполагать ее без всякого повода со стороны закона было бы крайне ненаучно и произвольно.
Напротив, вполне естественно и даже психологически и логически необходимо именно в области Х т. предполагать, что законодатель не думал, приписывая те или иные плоды собственнику или добросовестному владельцу, вводить различие и даже противоположность между вещными и обязательственными правоотношениями.
Для решения нашего вопроса сообразно смыслу и намерениям закона необходимо исходить из той простой и естественной точки зрения, которая довольно ясно, между прочим, выражена в ст. 431:
“Приплоды и приращения животных принадлежат их хозяину; но если самец и самка принадлежат разным хозяевам, то в сем случае кому принадлежит самка, тому принадлежит и приплод ее; в случае же спора о животных, находящихся в чужом владении, приплод принадлежит законному владельцу тогда только, когда он подал жалобу в течение года со дня завладения теми животными”.
Здесь очевидно, что законодатель вполне отождествляет вещные и обязательственные (обязанность возвращения по иску собственника) отношения к приплоду животных, точнее, не думает о возможности такого различия, считает само собою разумеющимся, что принадлежность приплода тому или другому из спорящих субъектов определяет и вопрос, кому в конце концов приплод должен достаться, и обратно.
И так как, между прочим, приведенный закон не различает добросовестных и недобросовестных владельцев, а говорит вообще о “споре о животных, находящихся в чужом владении”, то мы, по правилу ubi lex non distinguit etc., не питаем никакого сомнения, что на основании ст. 431 и при условии, в ней указанном (но только при этом условии), следовало бы всякому владельцу (и добросовестному) отказать в праве собственности на отделенный приплод, resp. при обратном условии, указанном в ст. 431, приписать это же право всякому владельцу (и недобросовестному)[6].
Ввиду вышеизложенных соображений мы должны решить, что право собственности на извлеченные владельцем металлы и минералы принадлежит собственнику участка, если его иск был объявлен добросовестному владельцу до обработки этих плодов (ст. 626, 630). Напротив, в случае и с момента обработки металлов и минералов до повестки или публикации об иске (и до m. f. sup.) эти продукты перестают принадлежать собственнику и начинают принадлежать владельцу.
Что “должно быть оставлено за ним” (владельцем, ст. 630), то ему и принадлежит, что “не должно быть за ним оставлено”, то принадлежит законному владельцу (собственнику). “Убранные с полей и лугов хлеб, сено и проч.” принадлежат владельцу. Напротив, эти продукты продолжают принадлежать собственнику после separatio и несмотря на perceptio, если perfecta collectio (уборка с полей) не наступила до litis denuntatio. Право собственности на приплод животных перестает принадлежать собственнику, между прочим, с момента перевода в другое имение.
В таком юридическом явлении нет ничего поразительного, особенно если вспомним правила римского права и новых законодательств о summissio, по которым вопрос о праве собственности на приплод решается различно, смотря по тому, выделил ли субъект извлечения плодов приплод из стада, инвентаря и т. п. (например, посредством “перевода в другое имение”) или сделал противоположное хозяйственное распоряжение, включил в инвентарь, в стадо etc.
Наконец, плоды перестают принадлежать собственнику имения (если не раньше, то) с момента отчуждения, с момента “отделения от имения для передачи, подарка или продажи”. С точки зрения практического содержания позитивного права вопрос решается таким образом, что собственник не может отыскивать проданных уже приплода животных, шерсти etc., что эти предметы остаются за третьим приобретателем[7], которому и принадлежит право собственности.
С точки зрения юридической конструкции это явление можно сформулировать так, что владелец, который не приобрел права собственности на плоды до их отчуждения (например, переработкою, переводом в другое имение), приобретает это право и в то же время переносит его на третьего приобретателя в момент отчуждения. О такой юр. конструкции законодатель, конечно, не думал, но в области конструкции юриспруденция пользуется свободою, поскольку она этим не нарушает и не искажает содержания положительного, практического права.
Конечно, в случае потребления в собственном смысле дело ограничивается прекращением права собственности для собственника имения. На выпитое владельцем молоко ни собственник, ни владелец, ни кто-либо третий не могут иметь права собственности и в нем не нуждаются.
Не может быть, конечно, разговора о праве собственности на так называемые гражданские плоды, поскольку они состоят в предметах, к которым вещное право собственности не может относиться, например в требованиях арендной, наемной платы. Что же касается тех денежных знаков или иных вещественных благ, которые на основании таких требований передаются владельцу, то здесь право собственности приобретается по общим, не относящимся к нашему институту правилам[8].
Одним словом, рассматриваемый нами вещный вопрос относится лишь к продуктам, извлекаемым путем отделения от капитальной вещи, и подлежит решению лишь постольку, поскольку он не упраздняется выходом этих продуктов из ряда res in commercio. В этих пределах мы, обобщая сказанное выше, должны его решить так:
право собственности на плоды переходит на владельца в момент, когда они превращаются из fructus extantes в fructus consumpti[9] или (ср. выше, стр. 398) fr. absentes (переработка, отчуждение, перевод).
Соответственно изъятию, установленному нами выше из правила b. f. p. fructus consumptos suos facit, и здесь следует упомянуть, что в одном случае достаточно для приобретения собственности perfecta collectio (уборки с места отделения, но не separatio или perceptio).
Таким образом, тем юридическим фактом, который играет существенную роль в нашем институте, как основание для отступления от обычного принципа распределения современного частнохозяйственного строя (собственнику капитала – доход от него), является не только в области обязательственного, но и в области вещного права никоим образом не separatio и не perceptio fructuum, а по общему правилу их consumptio. И вещную связь между собственником и продуктами его капитала прерывает не separatio и не perceptio, а лишь consumptio, а в одном случае – perfecta collectio.
Если мы этот основной и общий результат нашей юридической переработки казуистических правил 1 ч. Х т. сопоставим теперь с общим изречением ст. 626, которая предоставляет добросовестному владельцу “доходы, с оного уже полученные”, то, если под выражением “полученные доходы” разуметь fructus separati или percepti в техническом смысле (отделенные от капитальной вещи или попавшие во владение добросовестному владельцу), в таком случае оказалось бы, что наше исследование привело к прямому и абсолютному отрицанию смысла этого общего изречения ст. 626.
Общее начальное положение ст. 626 объявляет, по-видимому, что решающим моментом для lucrum добросовестного владельца является появление плодов как самостоятельных объектов в имении или в сфере possessio добросовестного владельца, а мы, наоборот, утверждаем, что не появление, а исчезновение продуктов в первоначальном их виде из имения или владения производит это последствие. Мы таким образом, по-видимому, исходя из отдельных казуистических решений, уничтожили общее правило закона.
Если это противоречие, которое prima facie кажется ясным и для всякого очевидным, действительно существует, то каков должен быть выход из него? На каком из двух противоположных или во всяком случае исключающих друг друга начал мы должны остановиться?
Из нашего цивильно-политического исследования вытекает, несомненно, предпочтительность принципа consumptio, а равно несостоятельность принципа separatio или perceptio, и если бы здесь дело шло о советах и указаниях по адресу законодателя, то для нас не могло бы существовать никакого сомнения, что следует для окончательного материального распределения плодов в нашем институте остановиться на различии fructus extantes и consumpti, а не iam percepti и nondum percepti.
Но мы кроме цивильно-политической оценки постановлений 1 ч. Х т. предприняли и исследование их с точки зрения юриспруденции, науки позитивного права, и здесь мы ищем решения сказанного противоречия с юридической точки зрения. Было бы искажением юридического метода (юридической “логики”) и смешением задач и существа юриспруденции и политики права, если бы мы “юридические” вопросы решали просто по “правно-политическим” соображениям.
По этому поводу нельзя не заметить, что такое прегрешение по отношению к юридическому методу и законам 1 ч. Х т. о правах добросовестного владельца на плоды было допущено со стороны юриспруденции. Ведь все юристы, которые читали ст. 626 и в особенности ст. 630 (по которой необработанные золотосодержащие пески и т. п. “не должны быть за ним – добросовестным владельцем – оставлены”), а таких юристов, конечно, было весьма много, не могли не заметить, что здесь решает не separatio или perceptio fructuum.
Ведь это сообщает закон expressissimis verbis. А между тем communis opinio doctorum, игнорирующая это и подобные другие постановления закона, насколько нам известно, до сих пор не подвергалась даже спору и сомнению. Как это возможно?
А возможно и осуществилось на деле это столь поразительное с точки зрения юриспруденции как таковой явление, как нам кажется, только потому, что симпатии всех склоняются в пользу того же общего решения вопроса, которому следуют новые законодательства и которое кажется юриспруденции столь естественным и справедливым, что романисты насильно навязывают его мудрой классической римской юриспруденции, а иное решение, опирающееся на различие fructus consumpti и extantes, сваливают, как и иные действительные или мнимые “безобразия” в Corpus iuris, на козлов отпущения науки римского права – злых компиляторов.
Правда, интересующие нас положения Х т. еще не были подвержены научной цивильно-политической оценке, в частности не была определена их ценность с точки зрения народного хозяйства, так что о решении юридических вопросов по “цивильно-политическим” основаниям здесь, собственно, речи быть не может, если под цивильно-политическою оценкою разуметь научное исследование по тому методу и с той точки зрения, какие в данной области могут быть научно обоснованы и оправданы как рациональные и научные приемы исследования, в частности в области частно-правного строя народного хозяйства – исследование с научно-экономической точки зрения.
Но каковы бы ни были свойство и происхождение тех мотивов или воззрений, которые вызвали отмеченное выше ненормальное явление, во всяком случае факт игнорирования очевидной воли положительного закона со стороны юриспруденции достаточно обосновывает высказанный нами упрек.
Мы констатировали, что не только положение ст. 630 о минералах, но и все отдельные положительные постановления 1 ч. Х т. о хоз. продуктах основаны на совсем иных принципах, нежели то начало separatio или perceptio fructuum, которое, по-видимому, выражено в первой половине ст. 626. Коллизия получила принципиальный характер, и мы должны найти из нее принципиальный выход.
Дает ли наука права, содержит ли юридическая методология правило на случай подобных коллизий?
В дигестах на первом месте в титуле De diversis regulis iuris antiqui (50, 17) поставлено следующее положение:
Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat. per regulam igitur brevis rerum narratio traditur, et, ut, ait Sabinus, quasi causae coniectio est, quae simul cum in aliquo vitiata est, perdit officium suum.
Этот методологический принцип освящен и дальнейшей послеримской многовековой историей науки гражд. права. Его, насколько нам известно, со времен римских юристов до наших дней наука права никогда не колебала и не оспаривала, хотя отдельные нарушения его на деле всегда случались и теперь весьма часто происходят и даже являются весьма общею и существенною причиною ошибочных юр. теорий[10].
Начало это, являющееся особенно важным руководящим правилом при научной разработке той громадной массы законов, которые содержатся в Corpus iuris, должно быть аналогично применяемо и в области других гражданских прав.
Всегда следует осторожно относиться к общим правовым определениям, положениям и изречениям и проверять их правильность путем сопоставления с частными решениями и нормами. Если эти частные положения, логически по предмету регулирования подчиненные общей regula, на самом деле по содержанию ей противоречат, то не может быть сомнения в том, что не общее положение, определение и т. п. разрушает и уничтожает частные, а наоборот. За частными нормами следует признать полную силу, а общая regula соответственно “perdit officium suum”, как выражается римский юрист.
И это вовсе не какое-либо условное правило, выдуманное юристами для того, чтобы рассекать гордиевы узлы противоречий, а весьма разумное начало, вытекающее из существа, происхождения и задач права.
Особенно ясною и наглядною представляется разумность его по отношению к Corpus iuris, которое содержит в себе наряду с громадною массою весьма частных и специальных решений и положений много и весьма общих, абстрактных положений, которые были достигнуты римскими юристами путем обобщения частных положений, применявшихся в их юридическом быту. С этой точки зрения мы можем в массе законов, составляющих Corpus iuris, различать два наслоения (впрочем, без резкой разграничительной черты):
1) с одной стороны, такие положения, которые являются более или менее непосредственными продуктами кристаллизации конкретной эмпирики, правила, выработавшиеся для решения более или менее специальных практических вопросов, не путем общих теоретических размышлений, а путем обычного, однообразного решения конкретных специальных дел;
2) с другой стороны, те общие юр. принципы, которые римские ученые юристы извлекали из этого сравнительно сырого и конкретного, но зато тем более близкого к эмпирике жизни юридического материала, применяемого и проверенного на практике.
Чем больше при этом они удалялись в область теоретической абстракции, тем больше было на пути поводов для ошибок в разных стадиях обобщения, для производства неправильных по содержанию или слишком широких по объему общих правил, уже не соответствующих тем ценным кристаллам правовой эмпирики, которые на этом логическом пути были сходною точкою, но далеко остались позади.
Многие из таких юр. обобщений[11] в свою очередь впоследствии подверглись эмпирическому подтверждению и опытной санкции, другие были дискредитированы опытом и совсем отброшены или превращены в более узкие правила и т. д., так что и многие абстракции римских юристов не только получили полную юридическую санкцию позитивных обычных норм, но и эмпирическое освящение и подтверждение своей разумности.
Впрочем, чем более общим характером отличается известное начало, принятое римскими юристами, тем меньше ceteris paribus шансов, что оно во всех своих специальных разветвлениях подвергалось достаточной эмпирической проверке и оценке со стороны цивильно-политической рациональности и получило твердую обычно-правовую санкцию.
Во всяком же случае авторитет этих общих положений падает, если оказывается, что частные позитивные нормы права им противоречат. В этих случаях приходится констатировать наличность ошибки в процессе теоретического отвлечения, и это при научной переработке Corpus iuris случается весьма часто.
Положения новых гражданских уложений, представляя в значительной части компиляцию римского права, точнее – современных руководств и учебников римского права, в значительной мере являются отражением различных продуктов намеченного выше процесса юридического развития Рима.
Кроме того, в новые уложения реципировано было немало и неправильных обобщений новых теоретиков наряду с более специальными нормами, обнаруживающими их неправильность. Здесь mutatis mutandis можно повторить то, что сказано относительно римских отвлеченных правил, несогласных с более конкретным правом.
Но и в области тех общих законодательных положений нового или древнего происхождения, которые произошли не как regulae путем обобщения ius, а путем непосредственных законодательных соображений и постановлений, приведенное правило относительно коллизии общих и частных положений сохраняет свой разумный правно-политический смысл (независимо от своей юридической правильности), ибо законодатель вообще тем легче и яснее обозревает область применения и значение нормы, чем она конкретнее.
Если же мы имеем дело с законодательным сборником, столь слабым по своей юридической технике и редакции, как 1 ч. Х т., то необходимость осторожного отношения к общим определениям и положениям очевидна и по другим еще основаниям. Общие юридические regulae и definitiones для своей правильности требуют, как известно, особенно высокой степени развития абстрактного мышления и редакционного юридического или законодательного искусства.
Здесь не только трудно обозреть и предусмотреть цивильно-политические последствия (влияние на народное хозяйство, народную этику:), но и нелегко обнять в мысли всевозможные юридические consequentiae, т. е. все частные юридические положения, которые скрываются в общей definitio или regula самой по себе, или в комбинации ее с другими законами, и подчас существенно изменяются от незначительного изменения (например, иной расстановки слов, знаков препинания) в редакции общего положения. Omnis definitio periculosa est, но то же относится ко всем абстрактным положениям 1 ч. Х т. в бесконечно большей степени, нежели, например, к Corpus iuris или новому германскому уложению.
Применяя рассмотренный юридический принцип к вопросу о правах добросовестного владельца на плоды, мы должны прийти к заключению, что высказанное в 626-й ст. общее положение о предоставлении владельцу “полученных доходов” (если эти слова означают fructus separati или percepti) следует рассматривать как “regula”, quae “perdit officium suum” вследствие столкновения с “ius quod est”, ибо оно не оказывается правильным по отношению ни к одной категории плодов. Даже сено, хлеб и т. д. распределяются между собственником и добросовестным владельцем вовсе не по моменту separatio, а равно и не по моменту perceptio fructuum, а по более позднему моменту (coactio, perfecta collectio).
Но толкование выражения “получение доходов”, “полученные уже доходы” в смысле отделения плодов (separatio fructuum), т. е. момента, по которому римское право и новые кодексы определяют приобретение плодов со стороны добросовестного владельца, представляло бы и при отсутствии дальнейших специальных положений ст. 626 явный и решительно ничем не оправдываемый произвол.
Неправильным, хотя и не столь поразительно произвольным представляется толкование этих выражений и в смысле perceptio fructuum в техническо-юридическом смысле. И притом и такое толкование было бы неправильным даже и в случае отсутствия дальнейших специальных положений ст. 626 и др.
Понятие “полученные доходы” в ст. 626, как и вообще понятие “доходы” в 1 ч. Х т., имеет совсем иной смысл.
Если применять к этому понятию технические категории римской и современной науки права, то наиболее подходящей категорией оказалась бы в действительности не категория fructus percepti (и подавно не категория fr. separati), а понятие fructus consumpti в техническом смысле.
Prima facie наше сопоставление: “полученные доходы” – “fructus consumpti” может, пожалуй, показаться странным парадоксом. “Получение” означает появление у меня, consumpti означает “исчезновение”.
Естественно и можно было говорить о значении consumptio fructus по 1 ч. Х т. раньше, при рассмотрении положений, говорящих о “проданных уже” животных и т. п., но попытка насильно вложить понятие “consumptio” в общее выражение “полученные доходы” является, по-видимому, совершенно произвольным и даже смешным усердием в пользу теории fructus consumpti.
На самом деле это далеко не так. Прежде всего заметим, что с научно-экономической точки зрения понятие “полученный доход” никоим образом нельзя было бы отнести к fructus consumpti или percepti: в таком отождествлении заключалось бы изрядное количество ошибок с точки зрения экономической теории.
Для “получения дохода” прежде всего нужно завершение производства со стороны хозяина, “получающего доход”. Но separatio (или perceptio) есть лишь одна из средних стадий производства, вовсе еще не решающая окончательно, будет ли “получен доход” и каков будет его размер. Скошенная владельцем рожь есть fructus percepti, но не “полученный доход” с экономической точки зрения.
Еще нужно связать рожь в снопы, сложить потом в копны, убрать ее с поля, вымолотить etc., и до окончания производства существуют такие опасности (например, в дождливых местностях), которые могут совсем разрушить надежду хозяина на “получение дохода” или на значительный размер этого дохода. Кроме этих ошибок с точки зрения производства в отождествлении fructus separati с “полученным доходом” скрываются и ошибки с точки зрения распределения.
В разных стадиях частнохозяйственного производства происходит распределение наперед народнохозяйственного дохода, ожидаемого в результате производства, между различными субъектами, соприкосновенными с данным частным хозяйством, т. е. происходит “получение дохода” (частнохозяйственного) с точки зрения этих субъектов.
При этом такое “получение дохода” (окончательное выделение доли, причитающейся субъекту из дохода в народнохозяйственном смысле) до завершения производства, например, в сельскохозяйственном имении, на фабрике и т. п., имеет место со стороны многих лиц, но отнюдь не со стороны самого предпринимателя. Так, платеж 1000 рублей разным лицам, например крестьянам соседних деревень за уборку хлеба с полей, означает, что эти лица “получили” свой “доход”, свою долю в народнохозяйственном доходе, производимом в данном предприятии.
Но свезенный хлеб в снопах вовсе не совпадает с той частью народнохозяйственного дохода, которая приходится на долю предпринимателя, например добросовестного владельца имения. В дальнейших стадиях производства, например время молотьбы, будет продолжаться такое же распределение, и опять придется разным лицам выделить их долю участия в результате производства.
Отсюда видно, что в разное время после separatio fructuum различные лица могут “получить доход” и уйти домой спокойно его потреблять как “свой” доход, но предприниматель не может в этих стадиях считать продукт “своим доходом” с экономической точки зрения, несмотря на наличность права собственности.
Итак, отождествление “полученного владельцем дохода” с fructus separati (или percepti) несостоятельно с точки зрения как производства, так и распределения.
Мы бы с точки зрения экономической теории ограничились этими замечаниями, если бы говорили о натуральном хозяйстве, не знающем менового денежного оборота, работающем не для сбыта, а для собственных потребностей. Но в эпоху денежно-менового хозяйства для “получения дохода” необходимым условием является сбыт.
Хотя бы производство в тесном смысле и то распределение, о котором мы говорили, были вполне окончены, предприниматель еще не “получил” дохода и даже не знает, какой доход он от своего предприятия, например с имения, получит, пока он не совершил успешно последней стадии своей деятельности, направленной на получение дохода, а именно не сбыл достаточно выгодно своих продуктов, не отчудил их в обмен на деньги. В случае падения цен он может не получить никакого дохода с имения, несмотря на весьма успешное завершение производства в тесном смысле.
Отсюда видно, что, с точки зрения предпринимателя, производящего исключительно для сбыта, отнюдь не fructus extantes и подавно не fructus separati представляются “полученным уже доходом”, а исключительно только “fructus consumpti”.
Вместе с тем из изложенного выше видно, что на различных ступенях экономического развития понятие дохода должно менять свое содержание. Для древнего pater familias в эпоху, когда он производил без помощи наемного труда и занятых капиталов и притом исключительно для собственных потребностей, а не для сбыта, указанные выше точки зрения социального распределения и сбыта не имели значения.
“Полученным” уже и обеспеченным потребительным фондом, источником пропитания семьи были хлеб, виноград etc. Теперь таковым являются для сельскохозяйственных предприятий преимущественно, а для большинства других предприятий исключительно деньги.
Древний домохозяин радовался и устраивал пир богам и друзьям, когда он собирал дары Цереры; теперешние предприниматели знают, что после сбора плодов еще рано ликовать; они продолжают волноваться, следят за рынком, за биржевыми бюллетенями и т. п. и успокаиваются лишь после сбыта.
Прежде доходы с житейской точки зрения считались “уже полученными”, когда они уже не были подвержены атмосферическим и прочим опасностям на полях, когда они уже находились под кровом хозяйственных построек, теперь они получены лишь тогда, когда исчезли из хоз. складов и попали в виде pecunia в кассу.
Указанные перемены экономических явлений, естественно, отражаются и на развитии народного и юридического языка, в частности на истории тех слов и понятий, которые служат для обозначения и определения того, чтó добрый хозяин может считать своим потребительным фондом до следующих сборов.
Так, например, история слов и понятий fructus и reditus представляет, так сказать, маленькое зерцало экономического развития римского народа с древнейших времен до позднейшей императорской эпохи (ср. L. v. Е. I, § 16, 17). Здесь небезынтересно отметить лишь следующее явление. Слово fructus (потребительный фонд доброго хозяина, hominis frugi, frugalis) в эпоху примитивного патриархального натурального хозяйства означало dona Сereris in natura, как предметы питания в тесном смысле.
Относились сюда fruc(g)tus в тесном, первоначальном и древнейшем смысле, т. е. древесные плоды, ягоды etc., fru(g)menta, хлебные злаки, и fruges, стручковые растения и проч. Не относились сюда в эту эпоху деревья, металлы, камни и т. п. предметы, quibus homines non vescantur, non fruuntur, т. е. предметы, не употребляемые в пищу. С развитием денежного, менового хозяйства и деревья, камни, металлы и т. п. включаются в понятие fructus, ибо в меновом хозяйстве и добытые металлы и т. п. питают домохозяина и его семью.
Вместе с тем развитие денежного хозяйства раздваивает значение слова fructus и делает его двусмысленным. С одной стороны, слово fructus означает натуральные продукты, с другой стороны – доход в денежно-хозяйственном смысле. Впоследствии на помощь и на смену двусмысленного слова fructus в разговорном обиходе латинского языка появилось слово reditus, свободное от представления питания и означающее периодически возвращающуюся (redire) денежную прибыль.
Цицерон в своих сочинениях еще не употребляет этого слова, Юлиан уже знает его; в дигестах преобладает слово fructus, в кодексе – reditus, причем здесь встречается и выражение reditus purus (чистый доход). Новые языки реципировали слово fructus (fruits, фрукты и т. п.) в его самом тесном и примитивном смысле для обозначения древесных плодов, для обозначения же дохода они вполне рационально реципировали слово reditus (revenue, rendita, рента и т. п.).
Напротив, новая, и в частности романистическая, юриспруденция обосновала свою терминологию учения о доходах на почве более архаического смысла выражения fructus. От этого самого по себе неудачного выбора большой беды не было бы, если бы романисты сознательно отнеслись к экономическому смыслу и порядку развития понятия fructus.
В Сorpus iuris в этом отношении заключается как бы несколько геологических пластов, отражение нескольких эпох экономического и юридического развития, и сообразно с этим слово fructus имеет там несколько исторически последовательных значений (четыре – в области валового дохода, ср. L. v. E. I, стр. 238, и пятое, чаще всего встречающееся значение есть “чистый доход”).
Новым романистам следовало бы отбросить устаревшие экономически и юридически значения и остановиться на последнем результате развития (дополнив его в некоторых направлениях ввиду современного развития фабричной, заводской etc. промышленности, не предусмотренной римскими юристами, ср. L. v. E. II, стр. 390 и сл.).
Вместо этого романистическая юриспруденция реципировала такое понятие fructus, которое уже для права республиканской, а тем более императорской эпохи Рима было лишь филологическим переживанием и юридическим анахронизмом. При этом она еще смешала предметы питания “с органическими произведениями”.
Этим путем, между прочим, получилось и то несколько странное явление, что суррогатом необходимого для гражданского права современного понятия дохода в новейшем уложении (германском) является понятие, соответствующее весьма примитивной ступени экономического развития римского народа, и притом не в разумной и правильной копии, а в карикатуре, лишенной всякого, даже архаического смысла.
Не менее характерно и то явление, что и в русской цивилистической литературе, и в частности в учебниках гражданского права, мы находим искаженное эхо древнейшего периода римского экономического и юридического быта, несмотря на то, что 1 ч. Х т. вовсе не дает никакого повода для внесения в догматику этих допотопных изделий, а, напротив, дает полную возможность развить рациональную и современную теорию “fructus”.
После этих предварительных замечаний возвращаемся к статьям об ответственности владельцев и к вопросу, чтό представлял себе законодатель, употребляя выражение “полученные уже доходы”.
А priori нельзя предполагать, чтобы представления, понятия и речь законодателя соответствовали исключительно натуральному типу хозяйства. Последнее было бы возможно только в том случае, если бы статьи, определяющие ответственность владельцев чужого имущества, были взяты из какого-либо древнего законодательного источника или были написаны под влиянием новой гражданско-правовой теории плодов, соответствующей примитивной стадии развития римского права и римского народного хозяйства.
Ни того, ни другого о ст. 609 и сл. 1 ч. Х т. сказать нельзя. Это закон реформирующий и прогрессивный, изданный для замены прежних неудовлетворительных и неполных статей Свода (в этом убеждает его сличение с прежним правом) и составленный без познания добра и зла романистической юриспруденции и не путем заимствования из учебников римского права (в этом убеждает вся структура и способ изложения закона).
Представления и “терминология” законодателя, следует предполагать, определились современными ему хозяйственными воззрениями. Но с другой стороны, следует принять во внимание, что эти “современные” воззрения не могли вполне совпадать с теперешними взглядами. 609-я и следующие статьи были составлены в 1851 г., т. е. до крестьянской реформы, и относились к помещикам, владеющим крепостными крестьянами (ср. зак. 1851 г.; впрочем, это очевидно отчасти и из теперешних статей Свода, недостаточно очищенных от пятен крепостного права после реформы).
Но крепостное право придает хозяйству в значительной степени натурально-хозяйст-венный тип, крестьянская реформа представляет весьма крупный шаг на пути к типу денежного хозяйства, и наши теперешние воззрения и разговорный язык должны обладать в гораздо большей степени денежно-хозяйственным характером, нежели речь и понятия законодателя 1851 г. Последнему вероятнее всего приписать представления и понятия, так сказать, среднего, колеблющегося типа.
В первом томе учения о доходах мы показали посредством изучения источников римского права, что для правильного понимания слова “fructus” в Corpus iuris недостаточно грамматической interpretatio, а требуется логическое толкование, зависящее от разных других данных исследуемых фрагментов, и что во всяком случае то грамматическое толкование fructus, к которому привыкли новые романисты, существенно затемняет и искажает смысл источников.
Теперь мы на основании приведенных общих соображений утверждаем, что и слово доход в статьях 1 ч. Х т. нельзя a priori понимать ни в смысле денежного, ни в смысле натурального дохода, а надо, как и при исследовании Corpus iuris, путем логического толкования в каждом отдельном случае определить, означает ли оно fructus в смысле reditus, в смысле pecunia, или же fructus в смысле dona Cereris и т. п.
Обратившись к этому осторожному и никакой предвзятой тенденции не привносящему приему решения нашего вопроса, мы легко констатируем, что в ст. 626 нет никакого противоречия.
В самом деле, из статей 1 ч. Х т. об ответственности владельца прежде всего несомненно следует, что авторы этих законов, употребляя выражения “доходы”, “полученные доходы” и т. п., не стоят исключительно на той точке зрения, которую мы приписали примитивной эпохе народного хозяйства и новому романизму. Напротив, как в дигестах слово fructus, так и в статьях 1 ч. Х т. слово “доход” употребляются преимущественно в смысле денежного дохода.
При этом мы ограничиваемся статьями, происходящими от закона 1851 г. Вторая из этих статей (610), кстати, употребляет выражение “полученные доходы”, а именно она предписывает, что недобросовестный владелец обязан “возвратить все доходы, им с того имущества полученные со времени:” etc. Смысл этого положения изъясняется и определяет ст. 620, начинающаяся словами:
“Под словом доход, который недобросовестный владелец обязан возвратить законному владельцу, разумеется доход чистый, т. е. остающийся, за исключением употребляемых на управление имением и других, подробно в нижеследующей (622) статье означенных расходов”.
Очевидно, что здесь речь идет о доходе в денежно-хозяйственном смысле: вычитать (“за исключением”) можно только однородные величины; из шерсти овец, например, нельзя вычесть рабочей силы пастуха или жалованья и т. п. Подобные же выражения повторяются в ст. 622 (из доходов, которые владелец: обязан возвратить, исключаются расходы:), 623 (исключаются также из доходов: все денежные суммы:); характерно также постановление ст. 637 о добросовестном владельце, предписывающей оставление в имении “необходимого количества” “из наличных запасов” и оканчивающейся словами: “Следующая за сие по оценке сумма вычитается из суммы доходов, которые он обязан возвратить законному владельцу”.
Это постановление неточно, потому что предполагаемое здесь уменьшаемое по закону не может существовать, но для нас интересно, что закон здесь говорит об оставлении известного количества не “наличных доходов”, а “наличных запасов” и противополагает эти запасы доходам. Точно так же не может быть сомнения в денежно-хозяйственном смысле слова “доход” в ст. 634 (о добросовестном владельце), где находим замечание:
“В тех имениях, в коих рубка леса на продажу дров составляет главнейший или же исключительный источник дохода:” В перечислении, следующем в ст. 620 за общим постановлением о возвращении “чистого дохода”, остающегося за исключением расходов, преобладают указания на разные денежные суммы и “прибыли” (“прибыль, полученная от принадлежащих к имению рыбных ловель”, “прибыли, полученные от шерсти овец, от молока, масла и т. п.”; здесь шерсть и т. п. является не “прибылью” и “доходом”, а источником дохода); но рядом с такими постановлениями денежного характера находим и указания на “самые сии произведения” (вырученное продажею хлеба, сена и других произведений земли, или же фабрик и других какого-либо рода заведений, или же самые сии произведения, если они не проданы, или в случае, когда они переданы кому-либо без продажи или иным образом употреблены, то следующие за них деньги по оценке”, ср. eod., п. 3).
По смыслу ст. 620, изъясняющей, что под доходом, подлежащим возвращению, следует разуметь чистый доход, “самые сии произведения” не могут являться одним из видов дохода (ибо они “чистым доходом” считаться не могут), а образуют лишь средство и modus исполнения обязанности возврата чистого дохода, сумма которого должна быть соответственно уменьшена, аналогично, как по ст. 437 о добросовестном владельце последний оставляет в имении известные “запасы”, цена которых должна быть вычтена “из суммы доходов, которые он обязан возвратить законному владельцу”.
Во всяком случае, приступая к толкованию ст. 626 после рассмотрения смысла выражений “доход”, “полученные доходы” и т. п., в прочих статьях, возлагающих на владельцев обязанность возвращать доходы или освобождающих их (в случае добросовестности) от такой обязанности, мы никоим образом не могли бы при чтении начального общего постановления (добросовестный владелец имущества “не обязан возвращать доходов, с оного уже полученных”) без дальнейших рассуждений предположить или даже категорически утверждать, что под выражением “полученные доходы” следует разуметь отделенные от главной вещи плоды и что закон впадает в противоречие с собою, если он дальше говорит о продаже и т. п.[12]
Напротив, по общим началам interpretatio мы бы при отсутствии особых специальных оснований в пользу иного толкования должны были бы приписать выражению “полученные доходы” в ст. 626 тот же смысл, какой ему закон приписывает в других постановлениях, т. е. денежно-хозяйственный смысл.
Таким образом, при отсутствии второй половины 626-й ст. мы к “полученным уже доходам” никоим образом не отнесли бы плодов с момента их отделения и даже с момента их perfecta collectio, с момента их уборки с полей под защиту хоз. кровель и даже с момента окончания производства и готовности продуктов к потреблению или сбыту, а, напротив, под свободою владельца от возвращения “полученных уже доходов” мы бы разумели исключительно отрицание обязанности возвращать денежную прибыль, полученную с имения.
Мы бы извлекли из ст. 626 вообще относительно доходов только то, чтó ст. 634 предусматривает относительно одного из частных видов продуктов, постановляя, что владелец, продавший дрова, не обязан к возвращению, поскольку он не вышел из пределов извлечения дохода.
К такому же результату мы бы пришли и при наличности второй половины 626-й ст., если бы последовали тому приему решения коллизии общих regulae с частными нормами, которому следуют прочие толкователи ст. 626. Мы бы тогда указали, что постановление второй половины 626-й ст. о последствиях продажи приплода животных, шерсти и т. п. (точно так же, как и соответственное правило о лесе в ст. 634) правильно, но является излишним, ибо оно уже заключено в общей regula, постановление же об убранных с полей и лугов хлебе, сене и т. п. является непоследовательным и неправильным “примером”, который следует игнорировать etc.
Посредством толкования по аналогии или даже а fortiori мы бы далее освободили владельца от возмещения ценности плодов, им безмездно отчужденных или употребленных для собственного пропитания, вообще от praestatio fructuum consumptorum. Напротив, все наличные плоды (fructus extantes) мы бы на основании общего принципа о праве собственника главной вещи на все ее произведения etc. приписали собственнику, отличая их от “полученных уже доходов”.
К fructus consumpti мы бы, впрочем, не отнесли переработанных ископаемых и т. п., ибо нельзя, например, говорить о “полученном уже доходе”, когда глина переделана в кирпичи, но для них еще не найдено и, может быть, не найдется сбыта, так что действительное получение дохода ожидается лишь в будущем при условии успеха сбыта.
Такое толкование, по нашему убеждению, было бы более корректным, нежели господствующая теория, и менее бы грешило против юр. методологии, но и оно, как видно из вышеизложенного, заключало бы в себе две ошибки.
Первая ошибка состояла бы в уничтожении частных позитивных норм на основании общей regula; вторая ошибка состояла бы в том, что мы бы неправильно приписали выражению “полученные доходы” исключительно денежно-хозяйственный смысл (в pendant к еще более неправильному противоположному господствующему воззрению), несмотря на постановления ст. 626, обнаруживающей двусмысленность этого выражения в устах составителей закона 1851 г., двусмысленность, аналогичную той, какая замечается по отношению к fructus percepti, между прочим, и в римских источниках, и вполне естественную и понятную с экономической и филологической точек зрения.
Устранив предыдущие ошибки и определив смысл общей regula первой половины ст. 626, в частности а priori сомнительный смысл выражения “полученные доходы”, по тем частным постановлениям, которые законодатель предлагает нам рядом с общею regula (чтό мы сделали уже в первой половине нашего исследования), мы к тому же устраним особую обиду, наносимую господствующим мнением законодателю и состоящую в том, что толкователи ст. 626 не обращают внимания даже на специально к ним обращенную просьбу законодателя: не толковать тенденциозно и вопреки истинной воле закона общего положения первой половины ст. 626, а выслушать прежде дальнейшие необходимые разъяснения и указания.
Эта просьба, которую толкователям следовало бы вежливо принять во внимание, гласит: “Такими доходами признаются etc.”. Этими словами сам законодатель высказывает в данном специальном случае то, что мы и по общим принципам юр. методологии, и по другим соображениям признали выше правильным и необходимым, а именно, что нельзя на основании такого или иного (может быть, предвзятого) толкования общего правила 1-й по-ловины ст. 626 игнорировать или кассировать вторую ее половину, а, наоборот, на основании частных положений второй половины ст. 626 (и других позитивных норм) следует определить смысл первой.
Тогда и речи быть не может о противоречиях, введенных будто бы законодателем в ст. 626. Эти противоречия внесены лишь учеными-цивилистами, сознательно или бессознательно проводящими во что бы то ни стало то решение вопроса, которое им кажется желательным, причем скрытым или явным масштабом для оценки и вдохновителем при толковании являются разные теории пандектной доктрины – ее теория органических произведений и ее отношение к нашему институту, – далеко не удовлетворительные и с точки зрения романистической науки.
Вместо противоречия между первой и второй половинами ст. 626, не только не существующего, но и невозможного уже в силу того, что сам закон определяет содержание первой половины содержанием второй, можно только разве упрекнуть законодателя в том, что он для однообразия и ясности терминологии не остановился на каком-либо одном определенном смысле выражения “полученные доходы”, а употребляет его то в смысле денежно-менового хозяйства, то в смешанном и неопределенном смысле отчасти денежной, отчасти натуральной точки зрения.
Такой смешанный и неопределенный смысл имеет выражение “полученные доходы” в ст. 626 в отличие от других статей закона, исходящих исключительно из точки зрения денежно-менового хозяйства. Кроме того, и с точки зрения натурального хозяйства не вполне удачно отнесение к “полученным уже доходам” в ст. 626 убранного с поля хлеба, ибо уборка не есть конец производства.
Но и здесь закон дает более удачное и правильное (не только с цивильно-политической точки зрения, см. выше, стр. 394 и сл., но и с точки зрения терминологии) решение, нежели то, которое ему навязывает юриспруденция, думая о separatio fructuum, ибо separatio (или perceptio) уже во всяком случае и ни в каком смысле не является “получением дохода”; напротив, уборка хлеба с полей под защиту и охрану хоз. складов весьма успокаивает главу натурального хозяйства относительно того, что потребительный фонд для семьи на зиму уже обеспечен[13].
[1] «Поэтому запасы зерна, сена остаются за владельцем недвижимости, но хлеб на корню, как плод еще не собранный, ему не принадлежит (кас. реш. 1871, № 150)». Из этих слов, по-видимому, следует, что автор «собранным» плодам противопоставляет fructus stantes, nondum separati, так что решающим моментом он считает separatio, а не perceptio в тесном смысле.
[2] Этот, по-видимому, довольно несомненный тезис первого издания, между прочим, оспаривает Шершеневич в своей критике моего исследования, помещенной в Журн. Министерства Юстиции 1898 г. № 6, стр. 278–296. Соглашаясь вообще с положениями романистической и других частей моей книги, почтенный критик решительно отвергает предлагаемое мной учение о правах добросовестного владельца на плоды по русскому праву и отстаивает прежнюю теорию, по которой решающим моментом в деле распределения плодов между собственником и добросовестным владельцем является separatio, отделение плодов от плодоносной вещи.
В частности, по поводу минеральных продуктов читаем в его рецензии (стр. 293, 294): «Говоря о минеральных продуктах, закон в ст. 626 признает, по мнению автора, lucrum добросовестного владельца лишь с момента обработки этих продуктов добывающей промышленности, тогда как по другим кодексам решающим моментом является извлечение ископаемых из недр земли. Переработка же есть частный способ consumptio. Поэтому автор одобряет это постановление и считает его соответствующим римской теории.
Посмотрим, однако, как выражается закон. В ст. 626 к доходам, которые добросовестный владелец возвращать не обязан, относятся «добытые и обработанные металлы и минералы». Если бы, однако, решающим моментом была обработка, то закону нечего было бы говорить о «добытых» минералах и металлах, а следовало ограничиться «обработанными», поэтому слова закона могут быть толкуемы в том смысле, что он признает за добросовестным владельцем право на металлы и минералы, все равно, добыты ли они еще только или обработаны.
Правильность такого толкования подтверждается ст. 630, где вместо союза «и» поставлен союз «или»: за добросовестным владельцем должны быть оставлены минералы, «которые еще не очищены или не обработаны», и при этом еще ссылка на ст. 626. От очистки до обработки еще далеко. Очевидно, законодатель подбирал выражения, чтобы точнее выяснить, с какого момента минералы выделяются из связи с землею и переходят в разряд доходов. Но окончательная обработка решающего значения, по мысли законодателя, не имеет».
[3] Из предыдущих замечаний проф. Шершеневич оспаривает то, которое относится к продуктам скотоводства. А именно непосредственно за отпечатанною и опровергнутою выше частью его полемики читаем следующее: «Согласно ст. 431, по мнению г. Петражицкого, добросовестному владельцу следовало бы отказать в праве собственности на приплод, если бы эта статья не должна была признаваться отмененною.
Автор прав, утверждая, что закон 21 марта 1851 года, отменяя весь тот раздел, в котором находилась и ст. 368 (ныне 431), отменил и эту последнюю, хотя в издании 1857 года она сохранилась. Но решающее значение, по моему мнению, имеет в настоящем вопросе ст. 642: «При возвращении домашних и других животных владелец недобросовестный обязан возвратить и происшедший от оных приплод». Про добросовестного владельца ни слова. Значит, а contrario, он приплода не возвращает. Это еще яснее становится при сопоставлении ст. 642 со ст. 643».
[4] Ср. l. 78 D. der. v. 6, 1, где Павел по поводу употребленного Лабеоном и в данном случае не совсем точного и юридически неосторожного выражения: «Si eius fundi… fructum non coëgisti» предупреждает, что collectio (coactio) fructuum нельзя смешивать с perceptio («perceptionem fructus accipere debemus, non si perfecti collecti» – etc.).
[5] К сожалению, прекрасная идея ст. 637 в некоторых направлениях искажена неудачными частными положениями. Так, здесь говорится о запасах, необходимых «для посева, корма скота и на удобрение полей», но не говорится о «корме» людей, отоплении их жилищ (солома в южных безлесных губ.) etc.
Особенно для мелких хозяйств, напр., в крестьянском быту, весьма важно не забыть и нужд самого хозяина, его семьи и помощников. Между прочим, если бы закон, упоминая о «корме скота», не забыл и людей, то для таких мелких хозяйств, которые не в состоянии производить хлеб для сбыта, положение ст. 637 обнимало бы в сущности весь fructus extantes.
[6] Мы говорим «следовало бы», а не «следует» и в предыдущем изложении вывели иные правила о распределении приплода животных, игнорируя ст. 431. Это потому, что мы эту статью, поскольку она противоречит изложенному нами выше о приплоде животных на основании ст. 626, ср. ст. 620 п. 3, ст. 640 и 642, считаем отмененным законом (lex derogata).
[7] Иначе собственник окольным путем принудил бы владельца к возмещению за проданные плоды (регресс третьего приобретателя), что противно tenor’y ст. 626.
[8] Эти замечания о гражданских плодах нелишни ввиду того, что по этому вопросу в литературе можно найти сомнения и недоразумения весьма элементарного свойства.
[9] Выше (на стр. 98, в пр. 2) мы соглашаемся с мнением, видящим в конце l. 4 § 19 D. de usuc. 41,3 (idem in agnis dicendum, si consumpti sint) положение юридически невозможное, если под словами idem dicendum разуметь приобретение права собственности со стороны владельца. Это противоречит, по-видимому, тому, что мы здесь говорим в тексте, но только по-видимому.
Следует принять во внимание нашу оговорку относительно исключения потребления в тесном смысле и нашу юр. конструкцию на случай отчуждения плодов. Главным же основанием, почему в пределах римского права формула b. f. possessor fructus consumptos suos facit не имеет в виду и не может решать вещных вопросов и почему обратное в виде общего правила верно для русского права, видно из всего вышесказанного о праве собственности на плоды по 1 ч. Х т., относящегося именно к праву 1 ч. Х т. в отличие от римского права.
[10] К таким ненаучным теориям, основанным на нарушении этого начала, относится, напр., господствующая теория плодов. В этом смысле почти все содержание первого тома «Lehre v. Einkommen» содержит в себе сплошное подтверждение необходимости осуществления на деле приведенной regula iuris.
Еще более поразительный пример этого рода представляет господствующее учение о процентах (ср. 2-ю часть 2-го тома Lehre v. Einkommen), совсем не похожее на то право процентов, которое действительно содержится в Corpus iuris, но только не в тех неправильных общих изречениях источников, на которых новый романизм основывал свою теорию, а в массе отдельных частных положений и решений, представляющих в то же время в противоположность господствующей теории замечательно рациональное с цивильно-политической точки зрения право. Несоблюдение того же общего начала было причиною возникновения теории, будто предметом так называемых исков о незаконном обогащении является фактическое обогащение ответчика etc. etc.
[11] Их нельзя смешивать с теми теориями римских юристов, о которых мы говорили выше, в § 23, передающих не общие начала права, а различные рассуждения о праве, о его разумности, о причинах его возникновения и т. п., и которым мы придали значение лишь ненаучной и примитивной литературы о праве.
[12] Ср. категорическую и весьма отрицательную критику статей Свода об ответственности владельцев К. Змирлова в его статье «О недостатках наших гражданских законов (5 гл. 2 раз. 2 кн. 1 ч. Х т.)», помещенной в Журн. гражд. и уг. пр., 1883, кн. 7. Здесь по поводу правил об ответственности добросовестного владельца читаем:
[13] И против последней части настоящей главы спорит проф. Шершеневич. А именно, сообщив мои положения, касающиеся понятия дохода в денежном смысле, и не упомянув того, что я в ст. 626 вовсе не вижу последовательного и исключительного проведения точки зрения денежного хозяйства, а, напротив, констатирую в ней комбинацию денежной и натурально-хозяйственной точки зрения, он затем кратко и категорически заявляет: «Объяснение г. Петражицкого несогласно не только с хозяйством, которое имел в виду докрепостной закон 1851 года, но даже и с современным. Пока хлеб на корню, сельский хозяин не определяет доходности своего имения, но когда хлеб лежит уже в амбарах, он подводит итог своим хозяйственным операциям» (стр. 296).
