Попытка перенесения теоретических приемов в область уголовного законодательства. Наказ Екатерины II

Абстрактные приемы, господствовавшие в юридической школе XVIII в., вытеснили из нее разработку положительного права. Около начала второй половины XVIII в. сфера влияния их еще расширяется. Делается попытка перенести их и в область законодательного творчества.

Величайший памятник этой эпохи – Наказ Екатерины II является главным рычагом такого опыта, окончившегося неудачей. Неумолимая действительность скоро обнаружила, что для практической задачи перестройки законодательства Наказ оказался совершенно бесполезным. По самому существу своему он был ярким проявлением того общего духа, проникавшего состояние уголовно-правовых знаний, который отразился и на других памятниках науки той эпохи.

Оставаясь на почве внешней рецепции общих принципов научно-юридических положений, оторванных от их реальной почвы, Наказ не в силах был двинуть вперед дело создания права, отвечающего практическим запросам исторического момента. Влияние Наказа на наше уголовное законодательство никогда поэтому не было значительным^[1].

Но в то же время Наказ оказал в высшей степени благотворное действие на уголовную практику в России. Своими гуманными идеалами он оказался ценным источником струи милосердия, в которой так сильно нуждалась жестокая действительность. То обстоятельство, что истины, высказанные в нем, прошли, по крайней мере формально, через горнило оценки свыше, обеспечивало им признание целесообразности их для применения к отдельным практическим случаям. Сослаться на Наказ, таким образом, было не только безопасно, но и практически необходимо для умерения жестокости, которая царила в области уголовной практики и к ограничению которой всегда стремилась чуткая совесть судьи.

Еще значительнее влияние Наказа на научную обработку вопросов криминалистики. Изучающему внимательно течения в науке уголовного права в России в эпоху, следующую за Наказом, приходится каждый раз считаться с тем, что памятник этот фактически перенес на русскую почву уголовно-правовые идеи передовых мыслителей XVIII в. и не только облегчил ознакомление с ними, но создал реальную почву и оправдание для того, что долго и в последующие эпохи считалось запретным плодом, проявлением вольнодумства.

Юная школа политических писателей, возникающая в России в конце XVIII в. в лице Ушакова, Радищева, Лопухина и отчасти митрополита Гавриила, видит в Наказе некоторую опору для пропаганды своих взглядов на проблемы уголовного права. И в более позднюю эпоху идеи Наказа по вопросам уголовного права проникают, прямо или косвенно, в труды криминалистов-теоретиков начала XIX века. Как мы увидим в свое время, Горегляд, Солнцев, Елпатьевский, Паулович, Гордеенко и мн. др. находятся под влиянием идей Наказа. Идеи эти оказывают действие и на юристов-практиков.

Значительное влияние Наказа на развитие русской уголовно-правовой мысли вызывает необходимость во внимательном его изучении в смысле уяснения уголовно-правовых идей, в нем высказанных, и в изучении тех воздействий, под которыми они сложились. Последний вопрос связан в то же время самым тесным образом с историей возникновения Наказа.

Об условиях, вызвавших к жизни екатерининский Наказ, мы узнаем, между прочим, из автобиографической записки Екатерины II. Императрица пишет: “В первые три года царствования моего усматривая из прошений, мне подаваемых, из сенатских и разных коллегий дел: неединообразные об едины вещи устанавливаемые правила, что законы по временам сделанные в соответствии тогдашних умов расположения, многим казались законами противуречащими, и что все требовали и желали, дабы законодательство было приведено в лучший порядок.

Из сего вывела я у себя в уме заключение, что образ мыслей вообще, да и самый гражданский закон не может получить направления иного, как установлением полезных для всех в империи живущих и для всех вообще вещей правил мною писанных и утвержденных. И для того я начала читать, потом писать Наказ комиссии уложения. Два года я читала, и писала, не говоря о том полтора года ни слова: Предуспев, по мнению моему, довольно в сей работе, я начала казать по частям статьи мной заготовленные людям разным всякому по его способности и между прочими князю Орлову и графу Никите Панину: Наконец заготовила манифест о созыве депутатов, дабы лучше спознать каждый округ и состояние.

Съехались оные в Москве в 1767 году, где, быв в Коломенском дворце, назначила я разных персон, вельми разномыслящих, дабы выслушать заготовленный Наказ комиссии уложения. Тут при каждой статье родились прения. Я дала им волю чернить и вымарать все, что хотели. Они более половины из того, что написано было мною, помарали и остался Наказ Уложения, яко оный напечатан”^[2].

Из этих признаний императрицы Екатерины II следует, прежде всего, что напечатанный Наказ сильно разнится от той его формы, в которой он был составлен первоначально^[3]. Но если существует различие между отдельными редакциями Наказа, то нужно в то же время не забывать, что только печатная оказалась той формой, в которой Наказ стал известным, проник в широкие круги, оказал влияние на развитие науки права и правосознания вообще. При этих условиях рукописные редакции и варианты приобретают только значение материала, могущего содействовать уяснению текста печатного^[4].

Но если история возникновения Наказа рисует нам условия, вызвавшие к жизни этот памятник, сыгравший, в частности, столь значительную роль для развития науки уголовного права в России, то вполне естественно остановиться подробнее на уголовно-правовых идеях, в нем проведенных, и их источниках. Только после такой работы станет вполне возможным изучение его влияния на ход науки и заключение о характере Наказа в целом. Целый ряд трудов, существующих в нашей литературе по вопросу о уголовно-правовых постановлениях Наказа и их источниках, не дает, к сожалению, надежных опорных пунктов для характеристики этого памятника^[5].

В Наказе мы встречаемся с глубоко продуманной попыткой наметить директивы для построения системы успешной борьбы с преступностью. Эти директивы касаются вопросов организации уголовного правосудия, построения рациональной системы уголовного права и ближайшего установления целесообразных способов предупреждения преступлений.

Предложения, сделанные Наказом в области организации уголовного правосудия, лежат за пределами поставленной нами себе задачи; в нее входит только выяснение уголовно-правовых идей Наказа в соотношении с их источниками. На этом пути для нас представляет интерес отметить, что Наказ отграничивает область процессуальную от сферы материально-правовой. Мы читаем по этому вопросу в статье 468 Наказа: “не должно же криминальных законов смешивать с законами учреждающими судебный порядок”. Эта статья Наказа не заимствована ни у Монтескье, ни у Беккариа и весьма вероятно принадлежит основному автору Наказа – императрице Екатерине II.

Цель борьбы с преступностью^[6], с точки зрения Наказа, осуществляется, помимо организации уголовного правосудия, при помощи создания рационально построенной системы уголовного права и мер предупреждения преступлений, состоящих в целесообразном воздействии на факторы преступности. Остановимся, в порядке изложения взглядов Наказа на эти вопросы, сначала на тех принципах, которые должны быть положены, с точки зрения Наказа, в основание рационально построенной системы уголовного права^[7].

Действительность уголовного права как института, успешно борющегося с преступлением, основывается, по мысли Наказа, на том, что при посредстве угрозы закона уголовного можно удержать человека от впадения в преступление. Наказ говорит в этом случае о силах, “могущих злые или слабые души привлещи к исполнению”^[8]. Урегулирование воли человека действием уголовного закона Наказ считает возможным, однако, далеко не всегда. Он предполагает, что это осуществимо только тогда, когда человек находится в благоприятных для этого условиях, при отсутствии противодействующих факторов^[9]. При этом должно самое зло, наказанием “причиняемое, превосходить добро ожиданное от преступления”^[10].

Но если уголовное право выступает в Наказе с такими задачами, то каковы те общие рациональные принципы, которые должны регулировать его.

Прежде всего, уголовное право должно на всех своих шагах определяться законами естественными. Законы же “весьма сходственные с естеством суть те, которых особенное расположение соответствует лучше расположению народа, ради которого они учреждены”^[11]. Соответствие естественных законов “расположению народа” подсказывает автору Наказа и дальнейшее развитие этой мысли в том отношении, что “законоположение должно применяться к народному умствованию”^[12] и что на всех своих стадиях уголовное право должно быть проникнуто началом законности. Последняя мысль, проведенная в Наказе с большой подробностью, заслуживает того, чтобы на ней несколько внимательнее остановиться.

В уголовном праве, с точки зрения Наказа, должна нераздельно господствовать законность. “Вольность гражданина, – читаем мы, – зависит во первых от изящества законов криминальных”^[13]. Начало законности в праве уголовном должно проявляться, прежде всего, в торжестве принципа nullum crimen sine lege. Нужно стремиться к тому, “чтоб люди боялися законов и никого бы кроме их не боялися”^[14].

Та же мысль высказана еще яснее в статье, где мы читаем: “имея законы о наказаниях: всяк может верно выложить и знать точно непристойности худого действия, что весьма полезно для отвращения людей от оного”^[15]. В ней, кроме принципа nullum crimen sine lege, заключается и начало nulla poena sine lege. Если редакция этой статьи и может вызывать некоторые сомнения в отношении того, обнимается ли ею принцип nullum crimen sine lege, то они совершенно устраняются, если принять во внимание текст Беккариа, послуживший для нее источником.

В нем идет речь не о “законах о наказаниях”, но о “lois penales”, т. е. законах уголовных вообще. Тот же принцип высказан в Наказе в словах его: “не принадлежит никому кроме одних законов, определять наказание преступлениям”^[16]. Уголовный закон должен быть твердой основой судебных решений по делам уголовным. “Судья судящий о каком бы то ни было преступлении, – гласит Наказ, – должен один только силлогизм или сорассуждение сделать, в котором первое предложение: есть общий закон; второе предложение: изъявляет действие, о котором дело идет, сходно ли оное с законами или противное им; заключение содержит оправдание или наказание обвиняемого”^[17].

Наказ идет так далеко, что не допускает толкования “законов о наказаниях”, т. е. “loix pйnales”, оставляя это право только за “Самодержцем”^[18]. Наказ вооружается против принципа “что надлежит в рассуждение брать смысл или разум закона, а не слова”^[19] и предоставляет “законодавцу сделать иногда во словах закона, двоякому смыслу подверженных, легкие и нужные поправки”^[20]. От законов Наказ требует, чтобы они были “писаны простым языком”, дабы избежать всякому зависимость “от некоторого числа людей взявших к себе в хранение законы и толкующих оные. Преступления не столь часты будут, чем большее число людей уложение читать и разуметь станут”^[21].

Принципы для отграничения преступления от других видов неправды намечены в Наказе с большей определенностью. Вместе с тем, мы встречаем в этом памятнике много материала, дающего возможность судить о том, какие деяния должны быть рассматриваемы как преступные и входить в область уголовно наказуемой неправды. Наказом намечены в то же время некоторые критерии для различения видов преступления.

Наказ, прежде всего, проводит резкую разграничительную черту между областью преступления, как таковою, и безнравственностью. “Не все политические пороки,- возглашает Наказ, – суть пороки моральные, и: не все пороки моральные суть политические пороки”^[22].

Но отметив, что круги охраняемого уголовным законом не всегда совпадают с морально недопустимым, Наказ подробно останавливается на том, как должна быть очерчена самая область преступного. Эта последняя характеризуется отчасти признаками отрицательными, т. е. перечислением случаев, не могущих быть введенными в область преступного, а частью признаками положительными. Остановимся, прежде всего, на первых.

В область преступного не следует заносить таких действий, которые находят себе одобрение в нравах и обычаях страны. С ними нужно бороться, если это будет признано необходимым, не угрозою наказания, но путем “примеров”^[23].

Не следует трактовать как преступления и “действия, слывущие у нравоучителей средними”, ввиду того соображения, что “тем не удержим преступлений могущих от того воспоследовать, но произведем через то еще новые”^[24]. Под действиями “средними” разумеются, притом, как видно из французского текста Наказа, “actions moralement indiffйrentes”.

В область преступного законодатель не должен вносить, наконец, и того, что вообще “естественно дозволено или необходимо нужно”, так как этим путем только “бесчестными учинить совершающих оное”^[25].

Наказ, кроме этих признаков отрицательного характера, подходит к определению преступного со стороны материальной и признаками положительными.

Главною чертой преступного, как такового, является вредное “или каждому особенно, или всему обществу”^[26]. Не опираясь на договорную теорию происхождения общества, Наказ полагает, что “самое тяжелое преступление то будет, которое клонится к конечной расстройке и к непосредственному потом разрушению общества, а самое легкое, малейшее раздражение, которое может учиниться какому человеку частному”^[27].

При самом определении того, что вредно и что не вредно, нужно руководствоваться не произвольным усмотрением законодателя. “Закон, – гласит Наказ, – не происходит единственно от власти”^[28]. Законодатель должен руководствоваться в этой сфере взглядами народа, которому он предлагает законы. Наказ рекомендует “воздержаться от узаконений с общим народа умствованием не вместных”^[29] и не создавать преступлений без крайней необходимости”^[30].

Преступные действия распадаются, по Наказу, на две категории. Одна из них обнимает собой “великое нарушение законов”, другая – “простое нарушение установленного благочиния”^[31]. Наказ приводит ряд примеров полицейских нарушений. Мы читаем в нем о нарушении предосторожностей от пожаров: неисполнении приказа “гасить огонь в положенные часы”, – неисполнении правил, предписываемых для предупреждения воровства: “запирать ворота в домах”, – нарушении “запрещения носить оружие людям к тому не имеющим права”^[32], – нарушении правил о мерах и весах и проч.^[33] Относительно этих двух категорий преступного, неправды уголовной и полицейской Наказ выставляет только общее положение, что “сих вещей в одном ряду ставить не должно”^[34]. Наказание полицейской неправды мерами уголовными Наказ считает нарушающим “меру самого правосудия”^[35].

По мысли Наказа, преступление предполагает действие, являющееся результатом воли лица. Мы читаем в нем: “законы: не могут наказывать намерения”. Необходимо, притом, действие, “которое изъявляет волю стремящуюся произвести преступление”^[36]. Воля, проявляющаяся в преступном действии, характеризуется Наказом, прежде всего, как злая воля. Она возникает под влиянием страстей и может умеряться разумом^[37]. Но злая воля не единственный источник преступлений.

Последние могут быть реализацией слабой воли, или, как выражается Наказ, быть действиями “слабых душ” наравне с действиями “злых душ”^[38]. Анализируя формы виновности в уголовном праве, Наказ различает обман – “le dol avec des circonstances odieuses”, тяжкую погрешность – “la faute grave”, легкую погрешность – “faute legиre” и “беспримесную невинность” – “l’innocence entiиre”. В зависимости от этих состояний деятеля должна изменяться и его уголовная ответственность^[39].

Более подробно, чем внутренняя, анализируется в Наказе внешняя сторона проявления воли в форме действия, как элемент состава преступления. Для того, чтобы могла быть речь о наказуемости, с точки зрения Наказа, необходимо действие, изъявляющее “волю стремящуюся произвести самим делом: преступление”; необходимо “действие, которым начинается преступление”.

Наряду с этими действиями возможны и такие, которые обусловливают “преступление самою вещью уже исполненное”. Эти две стадии реализации воли вовне Наказ полагает в основание различения “покушения” и “исполненного преступления” и рекомендует “оставить большее наказание для исполненного уже преступления, чтобы тем начавшему злодеяние дать некоторое побуждение, могущее его отвратить от исполнения начатого злодеяния”^[40].

Наказ останавливается довольно подробно и на оценке отдельных действий для обложения их наказанием на тот случай, когда они совершаются “сообщниками в беззаконии”, не являющимися “беспосредственными оного исполнителями” и лицами, которые выступают “самыми настоящими исполнителями”. Действия, совершенные “исполнителями”, подлежат большему наказанию, чем действия, совершенные “сообщниками”.

Необходимость большего наказания исполнителей Наказ видит в том, чтобы этим путем сделать более трудным “сыскать человека, который бы захотел взять на себя совершить умышленное злодеяние”. Сообщники уравниваются в наказании с исполнителями только тогда, когда они являются подстрекателями непосредственного исполнителя, от которых последний “получает: особенное награждение”.

Увеличение наказания сообщникам подсказано целью “дабы законы сколь возможно меньше оставляли средств сообщникам злодеяния согласиться между собою”^[41]. С той же точки зрения, сообщников, донесших на своих товарищей, целесообразно освобождать от наказания: порядок этот следует регулировать “общим всегдашним законом”, а не “временным особым объявлением в случае каком особенном”^[42].

Учение о наказании, как институте уголовного права, подвергнуто в Наказе гораздо более детальному анализу, чем преступление.

Основание права наказания Наказ ищет и открывает в существе законов. Последние требуют “предохранения”, и этот путь приводит к установлению наказания для нарушителей^[43]. Под влиянием этой потребности наказание складывается в определенный институт.

Мы видели уже выше, что наказание должно характеризоваться строгой подзаконностью. Общий закон о наказании издается “Самодержцем”, “имеющим в своих руках всю власть обороняющую все общество: однако, он должен воздержаться: чтоб самому не судить”^[44]. По самому содержанию своему наказание “ни что иное есть как труд и болезнь”^[45].

Каковы же, однако, цели наказания?

Наказание, с точки зрения Наказа, как мы заметили, является способом предохранить закон, стоящий на страже общества. “Законы, – читаем мы, – можно назвать способами, коими люди соединяются и сохраняются в обществе, и без которых бы общество разрушилось”^[46]. “Но не довольно было установить сии способы, кои сделались законом, надлежало и предохранить оный; наказания установлены на нарушителей”^[47].

Ближайшая цель их состоит в том, “чтоб воспрепятствовать виноватому, дабы он вперед не мог вредить обществу, и чтоб отвратить сограждан от соделания подобных преступлений”^[48]. Воспринимая всецело эту мысль Беккариа, Наказ не заимствует мотивировки итальянского мыслителя, которая подсказывает ему воздержание от суровых наказаний. Беккариа предостерегает от них по тому соображению, что преступления зависят часто от существующего строя, благоприятного меньшинству^[49].

В дополнительных статьях к Наказу мы находим даже мысль, что наказание всегда предполагает извержение из общества^[50] и что оно должно противополагаться исправлению^[51], практикуемому в видах сохранения благочиния. Мы имеем здесь дело с модификацией мыслей Беккариа, подсказанной другим источником и не согласованной с основной идеей Наказа. Противоречие остается непримиренным и, по-видимому, неразрешимым.

Основная цель наказания определяет, по Наказу, его общие свойства. Оно должно оставлять след и запечатлеваться “в сердцах людских”^[52]. “Наказанию, – продолжает Наказ, – надлежит быть готовому (prompte), сходственному с преступлением и народу известному (publique)”^[53]. Наказ, далее, требует от наказания скорости, непреложности (certain) и неизбежности^[54].

Некоторая оригинальность мыслей в Наказе, по сравнению с французским его текстом, объясняется часто неправильным переводом. Передача, напр., в данном случае термина “publique” выражением “народу известному” не соответствует тому смыслу слова “publique”, который ему придан у Беккариа^[55]. С другой стороны, требование Беккариа, чтобы наказание было наперед известным – “certain”, каковой термин и воспринят во французский текст Наказа, переведен в нем словом “непреложный”.

Основные черты наказания перечислены исчерпывающим образом в ст. 200 Наказа, где мы читаем: “чтобы наказание не казалось насильством одного или многих против гражданина восставших, надлежит, чтоб оно было народное, по надлежащему скорое, потребное для общества, умеренное сколь можно при данных обстоятельствах, уравненное с преступлением, и точно показанное в законах”. Эта статья является дословным переводом заключения Беккариа к своему труду^[56].

Анализу некоторых из этих основных свойств наказания посвящен целый ряд статей Наказа. Остановимся несколько на них ввиду того интереса, который они представляют для характеристики взглядов Наказа на этот вопрос.

Умеренность наказания понимается, прежде всего, в том смысле, чтобы они “были бы меньше люты над преступниковым телом”^[57]. Суровость законов должна быть приспособлена “к настоящему состоянию и к обстоятельствам, в которых такой народ находится”^[58]. Вообще наказание должно стать “кротким”^[59]; предпочтительнее “не: вести людей путями самыми крайними”^[60] и довольствоваться тем, что лицо, вообще, подвергается наказанию^[61]. Жестокость наказания может привести к тому, чтобы “умы народа испортились” и “приобыкли к насильству”^[62].

Наказание наилучшим образом достигает своей цели, далее, “когда люди подлинно знают, что преступающий законы непременно будет наказан”^[63], а равно подвергаются “непрерывному продолжению наказания”^[64].

Наказание должно быть справедливым. А таким оно бывает тогда, когда предоставляется необходимым для охраны закона^[65], когда представляется полезным^[66].

Наказания, практикуемые в качестве обычного средства, представляют опасность для государства. Явление это находит свое объяснение в том, что увеличение случаев применения наказаний идет об руку с повреждением нравов, что оказывается гибельным для государства^[67].

Наказ выставляет, далее, принцип, что наказание должно быть уравнено с преступлением, так как оно является мероприятием целесообразным. Развитию или, вернее, повторению этой мысли посвящен целый ряд статей.

Мы читаем в ст. 205: “между наказаниями надлежит употреблять такие, которые уравнены с преступлениями”^[68]. “Гражданская вольность тогда торжествует, когда законы: выводят всякое наказание из особливого каждому преступлению свойства”^[69]. То же гласит ст. 70, устанавливающая, что наказания (за преступления против безопасности граждан) “должны быть производимы из особливого каждому преступлению роду свойства”^[70]. Целый ряд статей Наказа иллюстрирует эту мысль на примерах^[71], а ст. 90 рекомендует не назначать тяжких наказаний за малые преступления^[72].

В заключение Наказ констатирует необходимость помилования в качестве института, гарантирующего правосудие. Он не устанавливает, однако, никаких принципов для этой меры, указывая на то, что “сие есть такая вещь, которую лучше можно чувствовать, нежели предписать. Когда милосердие подвержено некоторым опасностям, то опасности сии очень видны”^[73].

Наказ не ограничивается анализом общих вопросов теории наказания и дает уголовно-политическую оценку отдельных карательных мер.

Остановимся, прежде всего, на взгляде Наказа на смертную казнь.

Наказ ставит общий вопрос, “полезна ли и нужна ли в обществе для сохранения безопасности и доброго порядка” смертная казнь^[74], и отвечает на него следующим образом: “опыты свидетельствуют, что частое употребление казней никогда людей не сделало лучшими”^[75]; “смерть гражданина может в одном только случае быть потребна, сиречь, когда он лишен будучи вольности, имеет еще способ и силу могущую возмутить народное спокойство”^[76].

Мы находим в Наказе целый ряд доводов, выставленных в доказательство положения, что без смертной казни может обойтись система наказаний страны при обычных условиях ее существования. Мы встречаемся здесь с указанием на то, что смертная казнь менее устрашительна, чем “пример человека, лишенного своей свободы для того, чтобы наградить работою своею чрез всю его жизнь продолжающеюся, вред им сделанный обществу”; отмечается, далее, и то, что наказание может быть оправдываемо только постольку, поскольку оно достаточно для отвращения людей от преступления, а между тем смертная казнь переходит этот предел, что смертная казнь, наконец, бессильна против страстей и проч.^[77]

Много внимания уделяет Наказ оценке тюремного заключения во всех его видах, освещая его значение, как меры наказания и предварительного задержания.

“Тюремное заключение, – читаем мы в Наказе, – есть следствие решительного судей определения и служит вместо наказания”^[78]. От тюремного заключения Наказ отличает “содержание под стражею”^[79]. Под последним разумеется предварительное задержание и относительно него выставляется требование, чтобы оно было, по возможности, кратким, снисходительным, пресекающим возможность побега^[80], и не налагающим на заключаемого бесчестия^[81].

Нахождение под стражей – “dutention” – применяется по отношению к лицам, уличаемым в преступлениях, – к “вероятно обвиняемым в преступлении” – к “accusu qui n’a contre lui que les apparences”^[82].

Нахождение в тюрьме предназначается, кроме того, для уличенных уже – “criminel convaincu” и осужденных – “condamnu”^[83].

Распределение заключения на означенные три вида связано между собой в том смысле, что “dutention” переходит в “emprisonnement” на случай обвинения. Притом, для всех трех категорий заключаемых “надлежит быть разным местам”^[84].

Постановления Наказа о тюремном заключении любопытны как пример сравнительно свободного заимствования из Беккариа и попытки обосновать особый вид “содержания под стражей”, не регулируемый законом, не позорящий, но могущий быть целесообразным по разного рода соображениям. Наказ, расширяя область применения тюрьмы, не видит в этом особенной опасности потому, по его словам, что по мере того как тюрьма сделается более гуманной, “когда жалость и человеколюбие внидут и в самыя темницы”, можно не опасаться довольствоваться отдаленными уликами “se contenter d’indices” или, как это переведено в Наказе, “довольствоваться знаками”, чтобы заключить кого-нибудь в тюрьму^[85].

Телесные наказания Наказ считает вполне допустимыми^[86]. Полагая, что нетерпимы только наказания, “которыми тело человеческое изуродовать можно”, Наказ считает согласным с требованиями уголовной политики использование телесных наказаний вообще^[87] и предостерегает только от того, чтобы подвергать им “зараженных пороком притворного некоего вдохновения и ложной святости”. “Сие преступление, – добавляет Наказ, – из самой боли получит себе славу и пищу”^[88].

Вопрос об уголовно-политической пригодности лишения прав как наказания, в свою очередь, занимает Наказ.

Содержание наказания правопоражения рисуется Наказу как мера, при помощи которой свидетельствуется “всенародное” о преступнике “худое мнение”, которая “лишает гражданина почтения и доверенности, обществом ему прежде оказанной”, и “извергает из братства хранимого между членами того же государства”^[89]. Наказание “бесчестьем” рекомендуется применять “против притворно вдохновенных и лжесвятош”. “Противуположив силы силам того же рода, – читаем мы в Наказе, – просвещенными законами рассыплют аки прах удивление, могущее возгнезднится во слабых умах о ложном учении”^[90]. Делается, притом, указание, что “бесчестия на многих вдруг налагать не должно”^[91].

Весьма обширное поле отводит Наказ и наказаниям денежным. По-видимому, в этих последних наряду с телесными он усматривает главные меры борьбы с преступлениями средней тяжести: “Хорошие законы, – гласит Наказ, – самой точной средины держатся: они не всегда денежное налагают наказание, и не всегда также подвергают и наказанию телесному законопреступников”^[92]. Но для действительности их ставки денежных наказаний должны изменяться в связи с переменой объективного и субъективного масштаба ценности.

Первое достигается при помощи того приема, что сумму пени “надлежит по крайней мере всякие пятьдесят лет вновь пересматривать”^[93]. Что касается масштаба субъективного, то он поддается определению при помощи повышения до нормы, которая представляется чувствительной для нарушителя правопорядка. Об этом принципе денежных наказаний можно заключить из примера, приведенного в Наказе и заимствованного у Монтескье^[94].

Изгнание рекомендуется Наказом в качестве меры наказания, главным образом, в применении к иностранцам^[95], мутящим народное спокойствие и не повинующимся законам^[96]. Заимствуя это положение у Беккариа, Наказ, однако, не идет вслед за ним в указании на то, что необходим точный закон, который регулировал бы изгнание политических преступников, а равно преступников тяжких, вина которых не строго доказана, и проч. Наказ не делает у Беккариа никаких заимствований и по вопросу о том, должно ли изгнание сопровождаться конфискацией имущества^[97].

На пути исследования институтов уголовного права Наказ не только занимается вопросами общей части, но останавливается и на проблемах, входящих в часть особенную; мы встречаемся в нем не только с классифицированием посягательств на группы и виды, но и с попыткой установления учений по вопросу об элементах состава отдельных преступлений. Наказ делает это, несмотря на оговорку, что не намерен “вступати в пространное исследование преступлений и в подробное разделение каждого из них на разные роды и какое наказание со всяким из них сопряжено”^[98].

Самым общим делением преступлений в Наказе является расчленение их на две категории: “преступления особенные или частные” и “преступления народные или общественные”. Это раздвоение допускается, несмотря на то, что “все преступления суть народные”. Как преступления частные характеризуются те, которые касаются “больше до граждан между собою”. “Преступления общественные” суть принадлежащие “более к государству в рассуждении союза между гражданином и государством хранимого”^[99].

Всю область преступлений Наказ подразделяет рядом с этим на “четыре рода”: “против закона или веры”, “против нравов”, “против тишины и спокойства”, и “против безопасности граждан”^[100]. От такого деления Наказ впоследствии отступает, заменяя последнюю категорию “преступлениями, касающимися прямо и непосредственно до разрушения общества”. Эта группа разделяется, в свою очередь, на преступления, “клонящиеся ко вреду того, кто в оном главою”^[101], и преступления, “кои стремятся против безопасности людей частных”^[102].

Остановимся несколько на каждом из предусматриваемых в Наказе родов посягательств.

Преступления против веры Наказ стремится построить на принципе охраны свободы совести.

Мы читаем в Наказе: “в толь великом государстве, распространяющим свое владение над толь многими разными народами, весьма бы вредный для спокойства и безопасности своих граждан был порок запрещение или недозволение их различных вер”^[103].

На пути охраны свободы веры Наказ предписывает, чтобы ничего не дозволять, что может смягчить “отправление службы Божией, творимой в местах к тому определенных, и чтоб порядок и благолепие были гражданами наблюдаемы при крестных ходех и тому подобных обрядах”^[104]. Но нарушения этого рода не будут преступлениями, “касающимися до закона или веры”. “Преступления, которые смущают упражнение в законе, носят на себе свойства преступлений, нарушающих спокойствие или безопасность граждан”^[105]. Религиозными преступлениями будут только те нарушения, которые направлены “прямо против закона, каковы суть прямые и явные святотатства”^[106]. За эти преступления Наказ предлагает подвергать виновных “изгнанию из храмов, исключению из собрания верных на время или навсегда” и “удалению от их присутствия”^[107].

Для понимания этой статьи и в особенности решения вопроса о том, подводит ли Наказ под святотатство всю совокупность религиозных преступлений или только святотатство в смысле воровства из церкви, интересно, что первоначально в рукописи значилось “святотатства или богохулие”. По совету известного Баскакова, это место было изменено^[108]. Очевидно, им же было и указано одновременно, что по отношению к таким тяжким преступлением, как “богохулие”, вряд ли целесообразно ограничиваться столь легким наказанием, как изгнание из храмов и пр. Вероятность того, что “прямые и явные святотатства” 74 ст. Наказа не обнимают собой всей области религиозных преступлений, подтверждает статья 75 Наказа, источников которой мы напрасно стали бы искать у Беккариа и Монтескье. Статья эта гласит: “Во обыкновении же есть употребление и гражданских наказаний”.

В том, что статья эта относится к преступлениям религиозным, убеждает, между прочим, история ее текста в рукописи Наказа. Мы читаем в последней: “в употребление же суть и гражданские наказания, соображаемые с вышеписанным” “в употребление и: сверх того и гражданским наказанием, соображаемых с вышеписанным”. Из этих неправильным языком отмеченных попыток точнее формулировать ст. 75 не может не следовать, что идет речь об оправдании и “гражданских наказаний” для некоторых категорий религиозных преступлений, как уступке существующему порядку.

Наказ стоит на той точке зрения, что из области религиозных преступлений должны быть исключены обвинения в волшебстве и еретичестве^[109], так как “обвинение в сих двух преступлениях может чрезмерно нарушить тишину, вольность и благосостояние граждан, и быть еще источником бесчисленных мучительств”.

Преступления “противу нравов”, поскольку они должны устраняться действием уголовного закона, характеризуются в Наказе как такие, “которые развращают нравы”^[110], но которые в то же время не “нарушают безопасность народную, каково есть похищение и насилование; ибо сии, – добавляет Наказ, – уже вмещаются между преступлениями четвертого рода”^[111], т. е. против безопасности граждан. Сущность преступлений против нравов Наказ определяет как действия против того порядка, по которому “должно всякому пользоваться внешними выгодами естеством человеку данными для нужды, пользы и удовольствия его”. О таких нарушениях Наказ замечает, “что сии всегда не столько основаны на злом сердце, как на забвении и презрении самого себя”. Для этой области правонарушений Наказ рекомендует денежное наказание, бесславие, изгнание из города и из общества и проч. “наказания, зависящие от судопроизводства исправительного”^[112].

Преступления третьей категории, “против тишины и спокойства”, Наказ затрагивает только суммарно. Он посвящает им ст. 78, в которой отождествляет их со случаями, когда имеет место “простое нарушение гражданских учреждений” – “simple lйsion de Police”^[113].

Самой важной, по своему существу, является в Наказе последняя категория преступлений, “касающаяся прямо и непосредственно до разрушения общества”^[114]. Она заключает в себе, прежде всего, преступления, “клонящиеся ко вреду того, кто в оном главою”, о которых Наказ свидетельствует, что “они больше всех прочих суть пагубны обществу”^[115]. На этой категории Наказ больше всего и останавливается, ограничиваясь по отношению к другим видам преступлений почти одним перечислением их. Второй категорией посягательств, “касающихся прямо и непосредственно до разрушения общества”, являются те, “кои стремятся против безопасности людей частных”^[116].

В ряду преступлений последней группы Наказ останавливается, прежде всего, на “смертоубийстве”.

Он отмечает, что субъектом этого преступления могут быть не только “люди из народа”, но и “особы, какого бы происшествия и достоинства они ни были”^[117].

Наряду со “смертоубийством” упоминается о “беззаконных предприятиях противу: вольности гражданина”^[118], с той же оговоркой о возможном субъекте этих преступлений.

Выделяются, далее, “воровства совокупленные с насильством и без насильства”^[119]. Заимствуя эти деления у Беккариа, Наказ не идет за ним в предложении его наказывать воровство денежными наказаниями. “Преступления этого рода, – пишет Беккариа, – совершаются большею частью бедными, несчастными людьми, которым право собственности (ужасное и, может быть, ненужное право) ничего не оставило кроме существования”^[120]. Разновидностью воровства является преступление контрабанды и подделка денег.

Мы читаем в Наказе: “Тайный провоз товаров есть сущее воровство у государства: Такое преступление заслуживает важные наказания, как то суть, тюрьма и лицеимство (saisie du corps, mкme la servitude)”:; “самое приличное наказание кажется быть работа виноватого: в ту цену, которою он таможню обмануть хотел”. “Тюрьма, – продолжает Наказ, – для тайно провозящего товары не должна быть та же, которая для смертоубийцы или разбойника”^[121]. Статья эта, написанная оборотами Беккариа, несколько отклоняется, однако, от своего образца. Беккариа конструирует преступление контрабанды как “dйlit vйritable contre le souverain et la nation”, Наказ же относит его к видам воровства.

Видом воровства является и подделка денег. О подделывателях Наказ пишет, что “они не что иное как воры государственные (voleurs publiques)”^[122].

К категории преступлений против безопасности людей частных принадлежат и посягательства на честь гражданина^[123]. Наказ говорит об обидах личных и наряду с последними упоминает о наказании клеветы^[124].

Дуэль, в свою очередь, представляется преступлением, направленным против “безопасности людей частных”. Лучшим средством против нее является наказание лица, подавшего повод к поединку^[125].

К этой же группе нарушений Наказ относит и преступление банкротства. В основание последнего положено различение неплатежа, наступившего в результате неосторожности, и – как деяния умышленного. “С проторговавшимся: без умысла, который может ясно доказать, что неустойка в слове собственных его должников: или неизбежное разумом человеческим неблагополучие лишили его стяжаний ему принадлежащих: не должно: по строгости поступать”. Такому неумышленному банкроту противопоставляется “выступающий с долгами из торгов хитрец”. В последнем случае несостоятельный плательщик должен быть “вкинут: в тюрьму” и лишен “вольности”^[126].

Категория преступлений, “касающихся прямо и непосредственно до разрушения общества”^[127], кроме преступлений “против безопасности людей частных”, заключает в себе, как мы видели, и преступления, “клонящиеся ко вреду того, кто в оном главою”^[128]. Преступления эти ст. 229 Наказа называет “преступлениями в оскорблении величества”^[129].

Под них Наказ подводит “все преступления противные безопасности государя и государства”^[130].

В применении к преступлению оскорбления величества Наказ требует, чтобы оно было описано в законе вполне определенно^[131]. Последнее остается недостигнутым, напр., в том случае, когда закон смешивает с оскорблением величества неоказание государю почтения^[132]. Действие оскорбления величества должно заключать в самом себе то, что угрожает безопасности государя и государства^[133]. Анализу действия, как признака состава преступления оскорбления величества, Наказ уделяет большое внимание. Он предлагает, прежде всего, почитать за такие преступления те “только, кои заключают умысел в себе противу жизни и безопасности Государя и измену против государства”^[134]. Наказ стоит на точке зрения, что не следует, вообще, расширять круга действия этого преступления и соответственно ту тяжкую наказуемость, которую оно обусловливает. Этот взгляд, нашедший себе выражение в ст. 473 Наказа, пересказывает мысль Монтескье: “Porter sur un autre crime de lйse-majestй”. Монтескье ставит это положение в виде вопроса; текст ст. 474 высказан в форме утверждения и гласит: “Qualifier de crime de lйse-majestй un crime qui ne l’est pas, c’est diminuer l’horreur du crime de lйse-majestй”.

Но пойдем далее в прослеживании тех действий, которые не должны входить, по Наказу, в понятие оскорбления величества. Последнее не могут составлять действия, не прямо направленные на свой объект, напр., постановление приговора, противного исходящим от главы государства законам^[135], бросание “чего-нибудь пред изображениями императоров”^[136], предвещание смерти главы государства^[137] и высказывание мыслей по вопросу об оскорблении величества. По поводу последнего Наказ замечает: “законы не обязаны наказывать никаких других кроме внешних или наружных действий”^[138] и останавливается на выяснении интересного для криминалиста вопроса, являются ли слова сами по себе действием, достаточным для наличности состава преступления. “Слова, – пишет Наказ, – не вменяются никогда во преступление, разве оные приуготовляют, или соединяются, или последуют действию беззаконному. Все превращает и опровергает, кто делает из слов преступление смертной казни достойное: слова должно почитать за знак только преступления смертной достойного казни”^[139]. “Закон никоим образом не может слова подвергать смертной казни”^[140]. Наказ рекомендует в случаях оскорбления величества словами “простое исправительное наказание”^[141]. Относительно того, достаточны ли для состава преступления оскорбления величества действия, проявившиеся в письменной форме, мы читаем в Наказе: “Письма: когда они не приуготовляют ко преступлению оскорбления Величества: не могут быть вещью содержащею в себе преступление в оскорблении Величества”^[142]. Наказ допускает только, что “сочинения очень язвительные: делаются предлогом подлежащим градскому чиноправлению, а не преступлением”. Такое постановление мотивируется интересом развития “разума человеческого”^[143]. Что касается форм действия, как элемента состава преступления оскорбления величества, то наряду с содеянием может выступать и бездействие под видом недонесения^[144]. В качестве соображения, которым можно оправдать требование донесения об оскорблении величества, приводится в Наказе следующее: “действия суть не ежедневные, многие люди могут оные приметить: ложное обвинение в делах может легко быть объяснено”^[145]. Наказ стоит, кроме того, на той точке зрения, что преступление оскорбления величества допускает целый ряд степеней, могущих отражаться на наказании, за это деяние определяемом^[146].

К разряду посягательств, “принадлежащих более к государству в рассуждении союза между гражданином и государством хранимого” или “общественным”^[147], Наказ относит преступление взяточничества. Он понимает его в том смысле, что судьям должны быть запрещены всякие подарки. “Те, – пишет Наказ, – которым ничего не дают, не желают ничего, а которым дают мало, желают тотчас немного поболее, а потом много. Сверх сего гораздо легче доказать тому, который будучи должен не брать ничего, возьмет нечто, нежели тому, который возьмет больше, когда ему меньше взять надлежало”^[148].

Дальше этого определения Наказ не идет в описании признаков взяточничества и круга его применения. Мало того, им единственно он и ограничивается в перечислении видов преступлений общественных. Банкротство, как мы видели выше, Наказ относит к категории преступлений “против безопасности людей частных”. К разновидности воровства он относит и преступление контрабанды и даже подделку денег.

Мы подробно остановились на изложении уголовно-правовых идей Наказа, поскольку им затрагивается вопрос, о построении рационально организованной системы уголовного права. Но создание этой последней есть только одна сторона задачи государства в борьбе с преступностью. Борьба эта в понимании ее Наказом предполагает, кроме того, некоторое воздействие на факторы, производящие преступления, с одной стороны, и деятельность по непосредственному предупреждению преступлений, с другой.

Преступление, по мысли Наказа, является “внешним или наружным действием”^[149]. В стремлении к “истреблению преступлений”^[150] приходится считаться ввиду этого с условиями, вызывающими действия человека, и влиять на них таким образом, чтобы не создавалось “наружных действий”, вредных “или каждому особенно, или всему обществу”^[151]. Обращаясь к вопросу, от чего, в свою очередь, зависят эти “наружные действия”, Наказ сталкивается с проблемой о факторах преступления. Как же рисуются ему эти последние?

Наказ отмечает, прежде всего, реальность влияния на человека космических условий. В числе “вещей”, которые “господствуют над человеком”, Наказ отмечает “климат”^[152]. Он не придает, однако, последнему сколько-нибудь решающего значения в качестве фактора, полагая, что он нейтрализуется другими влияниями. Мы читаем: “природа и климат царствуют почти одни во всех диких народах”^[153]. Это положение можно истолковать в том смысле, что другие факторы, проявляющие свое действие у народов культурных, отодвигают на задний план роль космического фактора, не имеющего, таким образом, характера неотвратимости. Таково, по мысли Наказа, значение этого фактора, в частности, и в области преступлений. Он играет только вторичную роль в качестве условия, создающего их.

Климат, наряду с целым рядом других условий, как вера, законы, “правила, принятые в основание от правительства”, “нравы и обычаи”, порождает, с точки зрения Наказа, “общее в народе умствование” – “un esprit gйnйral”^[154]. Это последнее является той почвой, на которой возникают “наружные действия”. Направляя “умствование” в ту или другую сторону, можно влиять на уменьшение преступлений. Мы читаем в Наказе: “любовь к отечеству, стыд и страсть поношения суть средства укротительные и могущие воздержать множество преступлений”^[155].

Считаясь с характером “народного умствования”, “стараться должно о истреблении преступлений, а наипаче тех, кои более людям вреда наносят”, прежде всего, при помощи наказаний^[156]. Но эти последние не единственные средства, оказывающие действие на “народное умствование”. Последнее изменяется под влиянием просвещения. И вот, Наказ выставляет завет: “хотите ли предупредить преступления? Сделайте, чтобы просвещение распространилось между людьми”^[157]. Заимствуя этот афоризм у Беккариа, Наказ выбрасывает из него требование, чтобы просвещение шло об руку со свободой народа. На пути борьбы с преступлением при помощи изменения “народного умствования” Наказ рекомендует, кроме того, борьбу с преступлениями при помощи награждения добродетели”^[158]. Но самым действительным средством воздействия на “народное умствование” является правильная постановка воспитания. “Самое надежное, – говорит Наказ, – но и самое труднейшее средство сделать людей лучшими есть приведение в совершенство воспитания”^[159].

Воспитание, как средство борьбы с преступлением, понимается Наказом двояко. С одной стороны, оно является средством “возвратить заблудшие умы на путь правый”^[160] в видах исправления, с другой, – средством, предупреждающим возможность впадения в преступление подрастающих поколений. В видах достижения последней цели, Наказ рекомендует заложить в детях основы религиозной морали. “Всякий, – читаем мы в Наказе, – обязан учить детей своих страха Божия: и вселять в них все те должности, которых Бог от нас требует в десятословии своем, и православная наша восточная греческая вера во правилах и прочих своих преданиях”^[161]. Средством воспитания должно являться также возбуждение в детях любви к отечеству^[162]. Наказ вменяет в обязанность родителям приучать детей к воздержанию “от слов клонящихся к неправосудию и насильству” и не “дозволять и тем, которые окружают детей: давать им: дурные примеры”^[163]. Должно запретить детям лгать и т. п.^[164]. Но в воспитании нуждаются не одни только дети. Наказ рекомендует меры для “целомудрия нравов”, вроде “стеснения роскоши”, “отвращения пьянства”, “пресечения запрещенных игр”, предлагает “воздержать своевольство людей худую жизнь ведущих” и “изгнать из общества обольщающих народ под именем волшебников, прорицателей, предзнаменователей и других подобных обманщиков”^[165].

С точки зрения Наказа, предупреждение преступлений представляется путем, по которому следует идти неуклонно, так как, по словам его, “гораздо лучше предупреждать преступления, нежели наказывать”^[166]. Предупреждение это достигается, помимо указанных средств, тем, что следует стремиться “приводить людей к самому совершенному благу”^[167]. Это последнее заключается в общественном благоустройстве, проявляющемся в осуществлении равенства граждан перед законом^[168], и предполагает то, чтобы “дать надельное пропитание и лечение нищим немощным” и “заставить работать просящих милостыни, которые руками и ногами своими владеют”^[169]. Конечный идеал благоустроенного общества рисуется Наказу как состояние “непрерывного продолжения благополучия и сладкого спокойствия” с введением “награждений”^[170].

Мы закончили изложение уголовно-правовых идей Наказа и обследование их источников. Мы старались показать в применении к каждому из интересовавших нас постановлений Наказа не только из какого источника оно почерпнуто, но и как он использован в Наказе. Нам предстоит теперь подвести некоторые итоги.

После выполненной нами работы вряд ли может найти себе почву утверждение, что все уголовно-правовое содержание Наказа сводится к простому механическому сопоставлению разных мест из трудов Монтескье, Беккариа и Билфельда. В Наказе чувствуется строгий подбор уголовно-юридического материала. Наказ не ограничивается, однако, выборкой материала и опущением ненужного. В некоторых местах он смягчает резкие выражения, видоизменяет самые мысли, высказываемые авторами, послужившими источниками для Наказа, и вносит, наконец, существенные дополнения.

Заимствуя так много у Беккариа, Наказ не считает возможным воспринять в то же время целый ряд уголовно-политических заветов великого итальянского криминалиста. Напрасно искали бы мы в Наказе тех преподанных Беккариа начал, что надлежит регулировать точным законом случаи применения изгнания политических преступников и не допускать конфискаций их имущества^[171]. Обсуждая, далее, вопросы, связанные с соучастием, Наказ не вполне становится на точку зрения недопустимости поощрения доноса^[172]. Мы не видим в Наказе и того мудрого правила, выставляемого Беккариа, что недопустима оценка головы преступника. “Законы вознаграждающие измену, возбуждающие к потаенной войне, – пишет Беккариа, – развивая между гражданами взаимное недоверие, сами препятствуют этой необходимой связи государственной мудрости с нравственностью, этой связи, которая могла бы доставить людям счастье, государствам мир, и, наконец, всей вселенной несколько более минут спокойствия в сравнении с теми страданиями, которым она подвержена”^[173]. Мы не видим в Наказе и мысли Беккариа о необходимости равенства наказаний для всех сословий^[174]. В Наказе не восприняты и мысли Беккариа о неприравнении самоубийства к преступлению^[175], о трактовании детоубийства как привилегированного преступления^[176], равно как и его мнения о том, что нельзя назвать справедливым “наказание преступлений, до того времени, пока закон не установит для их предупреждения лучших и притом возможных в исполнении средств в данных обстоятельствах государства”^[177].

Делая щедрою рукой заимствования у Монтескье, Наказ в то же время опускает часто те ограничения в проведении в жизнь известных принципов, которые рекомендует Монтескье. Укажем, напр., на невоспринятое в Наказе ограничение у Монтескье того начала, по которому недонесение может выступать терпимой формой совершения преступления оскорбления величества^[178].

Приведенных примеров, думаем мы, достаточно для характеристики отбора, которому были подвергнуты идеи авторов, послуживших первоисточниками для Наказа.

Наказ не только, однако, выбирает то, что ему кажется подходящим, но часто смягчает редакцию заимствуемых положений. В большинстве случаев он заменяет более безразличными выражения, в которых идет речь о произволе, связанном с той или другой формой правления, – места, в которых упоминается о революции, и проч. Наказ опускает, далее, как мы уже видели в своем месте, такие мысли, которые имеют некоторое отношение к русской действительности, заменяя выражения, могущие напомнить о наших порядках, терминами, имеющими отношение к жизни азиатских государств. Но этим далеко не ограничиваются изменения, вносимые в Наказ.

Прежде всего, самое распределение материала в уголовно-правовой части Наказа значительно удаляется от системы его первоисточников, несмотря на то, что иногда этим достигается разъединение определений по однородным вопросам.

Гораздо интереснее для характеристики способа обращения Наказа со своими источниками те более или менее существенные видоизменения в них, которые он производит. В этом случае выступает довольно ярко уже то, что может быть отмечено в Наказе, как проявление известной самостоятельности его составителя.

В простейших формах своего проявления видоизменение доктрины источников наблюдается в Наказе в случаях, когда он подбирает к тому или другому вопросу решение, которое кажется ему более соответственным его ближайшим целям, несмотря на то, что этим путем не достигается соглашения с другими воспринятыми в Наказе началами. С примером такого комбинирования источников мы встречались в заимствованиях Наказа по вопросу о понятии естественного закона. Конструируя этот последний в смысле закона, соответствующего “народному умствованию”, Наказ не останавливается перед тем, чтобы рекомендовать в качестве директив для реформы уголовного права начала, совершенно чуждые тому народу, о создании права для которого идет речь.

Примером такого комбинирования друг другу противоречащих источников служат в Наказе и те статьи, в которых он ведет речь о целях наказания, а равно случаи, где Наказ выставляет разные классификации преступлений, не определяя в точности их соотношения. В конечном результате получается, между прочим, то, что отдельные нарушения заносятся в совершенно несоответственные им группы.

Иногда Наказ перерабатывает исходные пункты доктрины источников. Примером такого самостоятельного конструирования может служить отношение Наказа к договорной теории происхождения государственного союза. Наказ проходит ее совершенным молчанием в тех конструкциях, в которых пользуется ею, напр., Беккариа, для обоснования права наказания. Наказ не аргументирует, далее, в пользу непопустимости жестокости наказания теми доводами, которые почерпает из договорной теории Беккариа. Отклонение доктрины Наказа от его источников проявляется и в том, что вместо соображений справедливости, на которые ссылается, напр., Беккариа, Наказ оперирует соображениями полезности. Некоторые приводимые в источниках примеры Наказ часто возводит в то же время на степень общих тезисов.

Наказ вносит в свои первоисточники и добавления, в смысле введения новых понятий, чуждых авторам, из которых он делает заимствования. С изменениями такого характера мы имеем дело, напр., в том случае, когда Наказ предлагает новую группировку видов тюремного заключения при помощи введения особой формы предварительного задержания для лиц, относительно которых существует только некоторая видимость того, что они виновны в преступлении. Как мы видели в своем месте, Наказ старается оправдать это новшество тем, что тюремное заключение будет поднято до той степени совершенства, когда можно будет предполагать, что оно не принесет больших лишений для лиц, ему подвергаемых.

Дополнения такого характера Наказ допускает и в статьях, регулирующих религиозные преступления. Мы останавливались уже на том, как в Наказе была введена дополнительная статья, призванная сыграть роль clausula salutaris для избежания слишком легких наказаний за религиозные посягательства.

Не всегда дополнения Наказа носят, притом, узкополитический характер. Мы встречаем в нем и отличия, вносящие больше систематичности в трактование соответственных вопросов. По правде сказать, такие дополнения не часты, но имеют все-таки место, как мы это видели в применении к статье, проводящей резкую границу между областью уголовного права материального и процессуального.

Некоторые отклонения от первоисточников попадаются иногда в Наказе и случайно. Наказ не всегда точно отдает себе отчет в том, что утверждают его первоисточники. Мы констатировали такое неправильное понимание Наказом источников по вопросу о свойствах наказания.

Наказ, в заключение, и этого не следует пройти молчанием, вводит зачастую в текст заимствуемых им мест редакционные поправки, несомненно уясняющие вопросы, с которыми он оперирует. Мы констатировали в Наказе улучшение в редакционном отношении в применении к определенной задаче уголовного права и условий предупреждения преступлений. Наказ, далее, точнее своих первоисточников очерчивает круг тех условий, при которых можно ждать успешного применения наказания в качестве средства борьбы с преступностью.

В результате нашего кропотливого изучения источников Наказа и способа использования их этим памятником мы создали, думается нам, положительную почву для суждения о характере уголовно-правовых постановлений Наказа в целом. Выводы наши не могут, кажется, быть поколебленными без открытия каких-нибудь новых данных о том крайне незначительном количестве статей Наказа, которые нам не удалось возвести к их первоисточникам. Но, в общей сложности, то, к чему мы пришли, дает полное право отнестись к Наказу не как к простому сопоставлению цитат из трудов великих реформаторов уголовного права, но как к труду, в котором индивидуальность составителя не была подавлена титанами мысли, возвестившему миру истины, которые еще долго не утратят своего значения для человечества.

---

[1] См. по этому вопросу: Чечулин Н. Наказ императрицы Екатерины II, данный Комиссии о сочинении проекта нового уложения. СПб., 1907. С. CXLVII и след., а равно: Городиский А. (Кистяковский). Влияние Беккариа на русское уголовное право. Ж. М. Ю. 1864. Т. 21. С. 459-470, и Зарудный С. Беккариа. О преступлениях и наказаниях в сравнении с главой десятой Наказа Екатерины II и с современными русскими законами. СПб., 1879.

[2] См.: Брикнер А. “Большая комиссия”. Ж. М. Н. П. 1881 г. Ч. 217. С. 260 и след. Эти слова Екатерины относятся ко времени около 1780 года, а также Безгин И. Библиографические примечания к изданиям Наказа. СПб., 1893. С. 14 и сл.

[3] См. данные по этому вопросу, сообщаемые Д. Поленовым в “Исторических сведениях о Екатерининской комиссии для сочинения проекта нового уложения”. Сборн. Рус. историч. общ. Т. 4. СПб., 1869. С. 40. О двух редакциях Наказа, хранящихся в Сенате, и отдельных черновых отрывках см.: Безгин И. Библиографические примечания к изданиям Наказа. 1893. С. 9. О редакциях Наказа и рукописных материалах, его касающихся и хранящихся в Акад. наук, в Государственном архиве, в Правительствующем Сенате и Имп. публичной библиотеке. Чечулин Н. Д. Введение к изданию “Наказ императрицы Екатерины II, данный Комиссии о сочинении проекта нового уложения”. СПб., 1907. С. V и след.

[4] Издания Наказа весьма многочисленны. См. по этому вопросу: Безгин И. Библиографические примечания к изданиям Наказа с 1767 по 1893 г. в издании Наказа Е. И. В. Екатерины Вторые Л. Пантелева. СПб., 1893. С. 23-31 и новейшее издание: Наказ императрицы Екатерины II, данный Комиссии о сочинении проекта нового уложения, под ред. Н. Чечулина. СПб., 1907.

[5] См. обзор этой литературы у Г. Фельдштейна. Уголовно-правовые идеи Наказа Екатерины II и их источники. Юридич. зап. 1908. Вып. II. С. 282 и след. В общем, литература, затрагивающая уголовно-правовую часть Наказа, довольно велика. См., между прочим: Goener N. T. Arch. f.d. Gesetzgeb. u. Reform des juristischen Studiums, 1808, Landshut, I B., H. 3. S. 353-388; Городиский А. (Кистяковский). Влияние Беккариа на русское уголовное право. Ж. М. Ю. 1864. Т. 21. Ч. неоф. Кн. 3. Отд. I. С. 459-470; Кистяковский А. Изложение начал уголовного права по Наказу имп. Екатерины II. Универс. изв. Окт. 1864. N 10. С. 1-21, Киев; соответственные отделы в Учебн. уг. пр. А. Ф. Бернера с дополнениями Н. Неклюдова. Т. I. СПб., 1865 и в особенности с. 258-269; Беккариа. О преступлениях и наказаниях в сравнении с главой десятой Наказа Екатерины II и с современными русскими законами С. Зарудного. СПб., 1879; Беликов С. Беккариа. О преступлениях и наказаниях. Харьк., 1889, прилож.; Сергеевич В. И. Откуда неудачи екатерининской законодательной комиссии? Вестн. Евр. 1878. Т. I. С. 188-204; Брикнер А. Большая комиссия. Ж. М. Н. П. Ч. 217. 1881. С. 1-23, 260-287. Ч. 218. С. 191-218, в особ. ч. 217. С. 267 и след., а равно с. 1-17, посвященная исторической литературе предмета до появления издания Д. Поленова; см. литературные указания позднейшие у М. Липинского. Новые данные для истории екатерининской комиссии о сочинении проекта нового Уложения. Ж. М. Н. П. 1887. Ч. 251, июнь. С. 225-301; Чечулин Н. Об источниках Наказа. Ж. М. Н. П., 1902. – Из статей, относящихся к Наказу и только вскользь касающихся его уголовно-правовых постановлений, см.: Щебальский П. Екатерина II как писательница. Заря, 1869; Бланк П. Екатерининская комиссия 1767-1769. Рус. вестн. Т. 121, 1876; Тарановский Ф. Политическая доктрина в Наказе императрицы Екатерины II. Сборн. статей по истории права, посвящ. М. Ф. Владимирскому-Буданову, изд. под редакцией М. Ясинского. Киев, 1904. С. 44-86.

[6] Ст. 225 Наказа. “Вообще стараться должно о истреблении преступлений, а наипаче тех, кои более людям вреда наносят:” Эта статья в значительной части заимствована у Беккариа; см.: Traitи des dйlits et des ceines par Beccaria, trad. de l’italien par A. Morelette. P. 1797. P. 111 и сл., но с такой, однако, редакционной поправкой, которая вносит больше определенности. Вместо “l’intйrкt commun des hommes est non seulement qu’il se commette peu de crimes” мы читает в Наказе: “Il faut tвcher en gйnйral, non seulement” и т. д. Во всем остальном ст. 225 Наказа воспроизводит дословно текст Беккариа.

[7] Ст. 225 Наказа, местами дословно воспроизводящая текст Беккариа в цит. изд. С. 112.

[8] Ст. 225 Наказа в части дословно воспроизв. текcт Беккариа. С. 112.

[9] Ст. 32 Наказа: “Великое благополучие для человека быти в таких обстоятельствах, что когда страсти его вперяют в него мысли, быть злым, он однако считает себе за полезнее не быть злым”. Эта статья заимствована из Монтескье. De l’esprit des lois. Изд. 1867, 1. XXI. С. 20, абз. 12, но с редакционными изменениями: “il est heureux pour les homnes d’кtre dans une situation oщ, pendant que leurs passions Ieur inspirent la pensйe d’кtre mйchants, ils ont pourtant intйrкt de ne pas l’кtre”.

[10] Ст. 207, воспроизводящая дословно текст Беккариа. С. 73.

[11] Ст. 5 Наказа. Н. Чечулин в своем издании Наказа. СПб., 1907, не находит источников этой статьи. Она является, между тем, заимствованной из Монтескье с заменой выражения “le gouvernement le plus conforme а la nature” словами: “les loix lex plus conformes а la nature”. См.: Монтескье. 1, I. С. 3, абз. 9. [12]

[12] Эти слова являются воспроизведением мысли Монтескье, I, XIX. Ст. 5, абз. 3. Становясь на сторону такого понимания естественного закона, автор Наказа впадал в противоречие с другими частями Наказа, где он иначе понимал закон естественный, а равно рекомендовал другие директивы для уголовного права в частности. См. по этому вопросу: Сергеевич В. Откуда неудачи екатерининской законодательной комиссии? Вестн. Евр. 1878. Т. I. С. 198.

[13] Ст. 467 Наказа. Мысль эта выражена в Наказе словами: “c’est de l’excellence de loix criminelles que dйpend principalement la libertй du citoyen”, а у Монтескье мы читаем: “C’est donc de la bontй des lois criminelles que dйpend principalement la libertй du citoyen”. 1. XII. С. 2, абз. 2. Этот принцип является применением к праву уголовному более общего начала подзаконности государственного строя, выраженного в ст. 224 Наказа и дословно заимствованной у Беккариа. С. 106.

[14] Ст. 244 Наказа воспроизводит мысль Беккариа, с. 175, почти дословно.

[15] Ст. 156 Наказа, дословно заимствованная у Беккариа. С. 18.

[16] Ст. 148 Наказа гласит во французском оригинале: “: il n’appartient qu’aux loix seules de dйcerner la peine de crimes”. Она заимствована дословно из Беккариа. С. 10 и сл.

[17] Ст. 152 Наказа является дословным воспроизведением текста Беккариа. С. 15.

[18] Ст. 151 Наказа гласит: “:судьи судящие о преступлениях потому только, что они не законодавцы, не могут иметь права толковать законы о наказаниях, так кто же будет законный оных толкователь? Ответствую на сие: Самодержец, и не судья; ибо должность судьи в том одном состоит, чтобы исследовать, такий то человек сделал ли, или не сделал действия противного закону”. Эта статья заимствована у Беккариа со значительными, однако, изменениями ее политической мотивировки. “L’autoritй des lois, – пишет Беккариа, – :n’est pas fondйe sur une prйtendue obligation d’executer des conventions auciennes qui seroient nulles: Elles empruntent leur force obligatoire, et leur autoritй physique et rйelle du serment de fidelitй tacite ou exprйs, que les volontйs rиunies des citoyens vivans out fait au souverain. Quel sera donc leur interprиte lйgitime? Le souverain, c’est-a-dire, le dйpositaire des volontйs actuelles des tous, et non le juge dont le devoir est seulement d’examiner si un tel homme a fait ou non l’action contraire а la loi”. Беккариа. С. 13-15. Статья Наказа 151 воспроизводит дословно текст Беккариа, начиная со слов “Quel (en) sera donc”, отбрасывая самую мотивировку и заменяя ее другой.

[19] Ст. 153 Наказа воспроизводит текст Беккариа дословно, но с некоторыми купюрами и незначительными редакционными изменениями, делающими ее менее ясной. См. сопоставление у Г. Фельдштейна. Уголовно-правовые идеи Наказа Екатерины II и их источник. Юрид. зап. 1908. Вып. II. С. 17 и след., прим.

[20] Ст. 154 Наказа воспроизводит дословно текст Беккариа. с. 16 и сл., с заменой в конце слов последнего: “malheureuse licence d’expliquer et de raisonner, source de dйclamations arbitraires et vйnales” выражением: “licence d’expliquer et de raisonner, qui peut devenir foneste aux citoyens”.

[21] Ст. 158 Наказа. Она всецело воспроизводит мысли Беккариа, с. 19, с незначительными редакционными изменениями. Только в конце ст. 158 Наказа прибавлены слова: “il faudra donc prescrire” и пр.

[22] Ст. 56. Наказа. Она всецело воспроизводит текст Монтескье. 1. XIX. С. 11, абз. единств.

[23] Ст. 61 Наказа: “Есть способы препятствующие возгнездиться преступлениям, им то положены в законах наказания: так же есть способы перемену обычаев вводящие; к сему служат примеры”. Статья эта является весьма близким к тексту Монтескье перифразом его мыслей, высказанных в 1. XIX, с. 14, абз. 1, 2, 3. Поясняя свою мысль, Монтескье, между прочим, писал: “la loi, qui obligeait les Moscovites а se faire couper la barbe et les habits, et la violence de Pierre I qui faisait tailler jusqu’aux genoux les longues robes de ceux qui entraient dans les villes, йtaient tyranniques; il y a des moyens pour empйchеr les crimes: ce sont les peines; il y en a pour fairе changer les maniйres: ce sont les exemples”. – См. также 60 ст. Наказа, гласящую: “весьма худая та политика, которая переделывает то законами, что надлежит переменять обычаями”. Она является почти дословным воспроизведением текста Монтескье. 1. XIX. С. 14, абз. 2.

[24] Ст. 242 Наказа воспроизводит текст Беккариа, с. 174, с единственной прибавкой к выражению “actions indiffйrentes” слова “moralement”.

[25] Ст. 344 Наказа воспроизводит текст Монтескье. 1. XXI. С. 20, абз. 1.

[26] Ст. 41 Наказа. Н. Чечулин совершенно ошибочно приурочивает заимствование этой статьи к Монтескье. 1. XXIV. Ст. 14, абз. 5. С большой вероятностью можно видеть источник 41-й статьи Наказа в словах Беккариа: “La vraie mesure de la gravitй du crime est le dommage qu?il apporte а la societe”. С. 115.

[27] Ст. 228 Наказа. Статья эта, подкрепляющая наше мнение о заимствовании ст. 41 у Беккариа, воспроизводит почти без перемен текст Беккариа на с. 114-115 до слов “terme au dernier”, а остальную часть статьи 228 заимствует из конца § 23 Беккариа почти дословно.

[28] Ст. 63 Наказа воспроизводит в этой части дословно текст Монтескье: “La loi n’est pas un pur act de puissance”. 1. XIX. С. 14, абз. 8.

[29] Ст. 56 Наказа, воспроизводящая почти дословно текст Монтескье. 1. XIX. С. 11, абз. единств., а равно ст. 57, гласящая: “законоположение должно применяться к народному умствованию”, заимствованная у Монтескье: “c’est au lйgislateur a suivre l?esprit de la nation”. 1. XIX. С. 5, абз. 3.

[30] Ст. 63 Наказа дословно воспроизводит текст Монтескье. 1. XIX. С. 14, абз. 8.

[312] Ст. 540 Наказа воспроизводит в этой части дословно текст Монтескье. 1. XXVI. С. 24, абз. 2.

[32] Ст. 557 Наказа. Н. Чечулин считает эту статью заимствованной из труда Bielfeld’a “Institutions politiques”. I, 1760. VII. § 13, 15, 17, 26, 31. Едва ли не вероятнее относит по крайней мере ту часть этой статьи, где идет речь о запрещении ношения оружия, к заимствованиям из Монтескье. 1. XXVI. С. 24, абз. 3.

[33] Ст. 558 Наказа. Источник ее неизвестен.

[34] Ст. 540 Наказа. Выражение этой статьи: “Ces choses ne doivent pas, кtre rangйes dans la mкme classe”, как видно из контекста Монтескье, является переделкой его слов: “ces choses sont d’un ordre diffйrent”, 1. XXVI, с. 24, абз. 2.

[35] Ст. 541 Наказа воспроизводит текст Монтескье с заменою в приводимом примере слова “empereur” – император выражением “sultan”. 1. XXVI. С. 24, абз. 3.

[36] Ст. 201 Наказа заимствована дословно из Беккариа. Ст. 65 и сл.

[37] Ст. 32 Наказа, об источниках ее см. прим. 4. С. 104.

[38] Ст. 225 Наказа, об источниках ее см. прим. I. С. 104.

[39] Ст. 237 Наказа дословно воспроизводит текст Беккариа. С. 142.

[40] Ст. 201 Наказа, об источ. ее см. прим. 2. С. 111.

[41] Ст. 202 Наказа является дословным переводом текста Беккариа. С. 66 и след.

[42] Ст. 203 Наказа. Н. Чечулин указывает, как на источник этой статьи, на Беккариа. Но легко видеть, что в статье 203 заимствовано только несколько фраз, основная же мысль Беккариа совершенно противоположна тому, что определяет эта статья. Беккариа резкий противник покровительства доносу. После слов на с. 67: “Un pareil exрйdient a ses inconvйnieus et ces avantages” Беккариа добавляет: “Les inconvйniens sont que la societй autorise la trahison, detestйe mкme des scйlйrats entre eux; qu’elle introduit par-lа des crimes de lвchetй, qui sont plus funestes a une nation, que les crimes de courage. Le tribunal qui emploie ce moyen, decouvre son incertitude, et la loi montre sa foiblesse, en implorant le secours de celui-lа mкme qui l’offense” и пр.

[43] Ст. 146 Наказа воспроизводит мысль Беккариа, с. 8, где он пишет: “il fallait de motifs sensibles et suffisans pour empкcher le despotisme de chaque particulier de replonger la sociйtй dans son ancien cahos. Ces motifs furent les peines йtablies contre les infracteur de lois”: См. также ст. Наказа 144 и 145. Первая воспроизводит дословно Беккариа, с. 5; вторая, будучи редактированной во французском оригинале: “On peut appeletur les loix, les moyens qui rйunissent et continnent les hommes en societй, et sans lesquels la societй se dйtruiroit”, является видоизменением фразы Беккариа: “Les lois furent les conditions sans lesquelles les hommes auparavant indйpendans et isolйs se rйunirent en sociйtй”. С. 8. В общем, Наказ не всецело становится на точку зрения Беккариа, который выводит право наказания из теории договора. Он пишет: “L’assemblage des toutes ces portions de libertй, les plus petites, que chaqun ait pu cйder est le fondement du droit de punir de la sociйtй”. С. 9.

[44] Ст. 149 Наказа, заимствованная у Беккариа, с. 11, несколько видоизменяет его мысль. В то время как Беккариа пишет: “le souverain qui repsente la sociйtй mкme, ne peut que faire la loi penale gйnйrale”, французский текст Наказа гласит: “le souverain qui rйpresente la sociйtй mкme, et qui tient en ses mains tout le pouvoir nйcessaire pour la dйfendre, peut seul faire des loix gйnйrales sur les peines:”

[45] Ст. 84 Наказа воспроизводит дословно Монтескье, 1. VI, с. 9, абз. 10.

[46] Ст. 145 Наказа воспроизводит почти дословно мысль Беккариа. С. 8.

[47] Ст. 146 Наказа является воспроизведением текста Беккариа, с. 8, с опущением некоторых фраз мотивировки. Беккариа пишет, мотивируя рациональность наказаний: “il fallait des motifs sensibles et suffisans pour empкcher le despotisme de chaque particulier de replonger la sociйtй dans son ancien cahos” и т. д. С. 8.

[48] Ст. 205 Наказа дословно воспроизводит текст Беккариа. С. 70.

[49] Беккариа. С. 71.

[50] Ст. 532, 533, 534, 542. Н. Чечулин относит эти статьи, в общем, к заимствованным из труда Bielfeld’a “Institutions politiques”. Относительно последней статьи это, безусловно, неверно, так как у Билфельда, Institutions politique, I, 1760. С. VII, § 6, идет речь только о “genres de chвtiment qui ne sont pas faits pour toutes les classes des cytoyens”.

[51] См. также ст. 564 Наказа, настаивающую на том, что наказания должны быть исправительными в применении к нарушениям полицейского характера, определяемым все-таки не без участия судов. Источник этой статьи не указан у Н. Чечулина. Она заимствована, в общих чертах, у Билфельда, I. С. VII. § 6.

[52] Ст. 205 Наказа, воспроизводит в этой части дословно текст Беккариа. С. 71.

[53] Ст. 220 Наказа скомбинирована из отдельных фраз Беккариа. Он пишет: “Plus la peine sera prompte: plus elle sera juste et utile”. С. 98; “la peine soit: analogue et relative a la nature du dйlit”. С. 101; “il faut faire: la punition publique”. С. 102.

[54] Ст. 221 составлена из отдельных абзацев § 19 у Беккариа. Французский текст ст. 221 до первой точки воспроизводит текст Беккариа на с. 98. От слов “j’ai dit, que la promptitude” и т. д. – текст Беккариа на с. 99 и 100 с пропуском одной фразы. Слова Наказа: “La punition doit кtre certaine et inйvitable” заимствованы без изменения из заглавия § 20 труда Беккариа. С. 102.

[55] См. контекст на с. 102 у Беккариа, где мы читаем: “Il faut: faire servir а l’instruction la punition publique des lйgers dйlits”. В ст. 200 Наказа термин “publique” переведен словом “народное”.

[56] Ст. 200 Наказа является переводом последнего абзаца § 42 Беккариа. С. 184.

[57] Ст. 205 Наказа в этой части – дословное воспроизведение текста Беккариа. С. 71. Ст. 82 Наказа допускает даже, что “самое большое наказание за злое какое-нибудь дело в правлении умеренном будет то, когда кто в том изобличится”; она воспроизводит почти дословно текст Монтескье, 1. VI. С. 9, абз. 2.

[58] Ст. 208 Наказа дословно воспроизводит текст Беккариа, сводя отдельные абзацы с самыми незначительными в одном случае редакционными поправками: напр., “les ames s’amolissent” у Беккариа и “les esprits s’йrlairent” в Наказе. См.: Беккариа. С. 75, а равно ст. 86 Наказа, воспроизводящую дословно текст Монтескье, 1. VI. С. 12, абз. 2.

[59] Ст. 85 Наказа воспроизводит дословно текст Монтескье, 1. VI. С. 12, абз. 1, а равно ст. 206 Наказа, воспроизв. текст Беккариа, с. 71, с незнач. редакционными отступлениями; ст. 255 Наказа, резюмирует смысл выражения Беккариа: “Un usage barbare ne peut se soutenir par un systкme constant tel que doit кtre la legislation”. С. 75.

[60] Ст. 87 Наказа, как видно из ст. 86, имеет в виду меру наказания. Ст. 87 заимствована дословно у Монтескье, 1. VI. С. 12, абз. 4, за исключением слов “au but qu’on se propose”. По-видимому, они прибавлены для большего конкретизирования высказанного общего положения в применении к наказаниям. См. также ст. Наказа 93, дословно воспроизв. в соотв. части Монтескье, 1. VII. С. 13, абз. 7.

[61] Ст. 88 Наказа дословно воспроизводит текст Монтескье, 1. VI. С. 12, абз. 4 и 5, а равно ст. 89 Наказа, дословно совпадающая с текстом Монтескье, 1. VI. С. 12, абз. 6.

[62] Ст. 91 Наказа, дословно воспроизводящая текст Монтескье, 1. VI. С. 12, абз. 8, с заменой “despotisme” словом “violence”.

[63] Ст. 222 Наказа, дословно воспроизводящая текст Беккариа, с. 102, с добавлением слов: “si l’on a transgressй lex loix”, а равно ст. 223 Наказа, дословно заимствованная у Беккариа, с. 103, но со сведением отдельных абзацев и с добавлением заключительных слов: “parceque les loix respireront elles mкmes la clйmence”.

[64] Ст. 211 Наказа воспроизводит мысль Беккариа, выраженную им: “Ce n’est pas l’intensitй de la peine qui fait le plus grand effet sur l’esprit humain mais sa durйe”. С. 79.

[65] Ст. 147 Наказа гласит: “Toute peiue est injuste, aussitфt qu’elle n’est pas nйcessaire а la conservation de ce dйpфt”. Последние слова в русском тексте переведены: “как скоро оно ненадобное для сохранения в целости сего залога”. Из контекста видно, что идет речь о сохранении законов, которые “можно назвать способами, коими люди соединяются и сохраняются в обществе. Ст. 145. Ст. 147 воспроизводит текст Беккариа, с. 10, отбрасывая, однако, стоящее после слова “dйpфt” выражение “de la libertй publique”.

[66] Ст. 150 Наказа. Она интересна потому, что в значительной степени изменяет мотивировку Беккариа. См. сопоставление в статье Г. Фельдштейна. Уголовно-правовые идеи Наказа Екатерины II. Юрид. зап. 1908. Вып. II. С. 305. Прим. 4.

[67] Ст. 509 Наказа воспроизводит текст Монтескье, 1. VI. С. 9, абз. 4, с заменой выражением: “plus on а crainde pour l’йtat” слов Монтескье: “plus la rйvolution йtait prochaine”.

[68] Ст. 205 Наказа в этой части не отклоняется от текста Беккариа, с. 70 и сл. См. также ст. 204, воспроизводящую заголовок § 24 Беккариа и неправильно относимую Н. Чечулиным к Беккариа, § 15. Ст. 198 Наказа формулирует вопрос и не имеет самостоятельного значения.

[69] Ст. 67 Наказа воспроизводит дословно текст Монтескье, 1. XII. С. 4, абз. 1.

[70] Ст. 73 Наказа видоизменяет только редакцию мысли Монтескье: “peine tirйe de la nature de la chose”, 1. XII. С. 4, абз. 8 и 12.

[71] Ст. 227 Наказа, дословно воспроизвод. текст Беккариа. С. 112-113; ст. 226 заимствована там же, с. 112, с выпуском одной фразы Беккариа; ст. 95 заимствована у Монтескье, 1. VI. С. 16, абз. 6 (у Н. Чечулина неверно); ст. 94 заимствована дословно у Монтескье, 1. VI. С. 16, абз. 4.

[72] Ст. 90 Наказа взята дословно из Монтескье, 1. VI. С. 12. абз. 7. У Н. Чечулина показано неверно.

[73] Ст. 518 Наказа дословно воспроизводит текст Монтескье, 1. VI. С. 21, абз. 6.

[74] Ст. 209 Наказа взята у Беккариа, с. 76, с тем отличием, что говорит о пользе и нужде смертной казни, между тем как Беккариа ставит себе целью “examiner si la peine de mort est veritablement utile et juste”. Такая постановка вопроса у Беккариа имеет то значение, что побуждает его отрицать право на смертную казнь. Он пишет: “Quel peut йtre ce droit que les hommes se donnent, d’йgorger leur semblable? Ce n’est certainement pas celui sur lequel sont fondйes la souverainete et les lois” и т. д. С. 76 и след.

[75] Ст. 210 заимствована в этой части у Беккариа. С. 75.

[76] Ст. 210 в этой части и в остальной всецело заимствована у Беккариа, с. 77-78 с пропуском трех фраз, из которых наиболее существенной представляется та, где Беккариа говорит о случае применения смертной казни политического преступника: “quand son existence peut produire une rйvolution dans la forme du gouvernement йtabli”.

[77] Ст. 212 Наказа дословно заимствована у Беккариа, с. 79, 80, 81. Наказ выпускает целый ряд мотивов, приведенных у Беккариа. Последний указывает, напр., что “impressions violentes”, которые приносит с собой смертная казнь, “sont capables de produire ces rйvolutions qui font tout-а-coup d’un homme vulgaire un lacйdemonien ou un romain. С. 80 Беккариа подчеркивает, далее, что смертная казнь “n’est pour la plus grande partie des hommes qu’un spectacle, ou un objet de compassion ou d’indognation”, с. 80, что, наконец, в странах, где применяется смертная казнь, “tout exemple de punition suppose un nouveau crime commis. Au lieu que l’eslavage perpetuel d’un seul homme donne des exemples frйquens et durables”, с. 82 и сл., проч.

[78] Ст. 170 Наказа. Н. Чечулин указывает, как на источник ее, на гл. VI Беккариа. Это ошибочно, так как Беккариа выставляет принцип, что “la prison est une peine qui а la diffйrence de toute autre, doit prйceder nйcessairement Ia declaration juridique du dйlit”. С. 22, а вместе с тем, допустима и в качестве меры подследственного содержания.

[79] Ст. 167. Как на источник ее, Н. Чечулин ссылается на гл. XIX Беккариа, но это ошибочно. Последний не различает понятия “dйtenir” и “emprisonner”. Беккариа утверждает только, что “parceque la perte de la libertй йtant, une peine, elle ne peut кtre infligйe avant la condamnation, qu’autant que la necessitй l’exige”. С. 98. См. также ст. 172, ошибочно приписываемую Н. Чечулиным Беккариа, гл. VI.

[80] Ст. 168 Наказа дословно заимствована у Беккариа, с. 98 и сл., с опущением фразы о “droit des plus anciens prisonniers а кtre jugйs les premiers”.

[81] Ст. 169 Наказа заимствована дословно у Беккариа с введением термина “dйtenu” вместо “emprisonnй” и заменой слова “magistrature”. С. 23. См. также ст. 173 Наказа, заимствующую мысль и отчасти редакцию Беккариа, с. 24.

[82] Ст. 171 Наказа заимствует в этой части мысль Беккариа, с. 24.

[83] Ст. 171 Наказа. Беккариа не различает этих оттенков, разделяя заключенных только на две категории: “accusй” и “convaincu”. С. 24 и с. 22 и сл. passim.

[84] Ст. 174 Наказа ошибочно приписывается Н. Чечулиным Беккариа, говорящему только о двух категориях заключенных. Наказ одновременно не заимствует того места Беккариа, где он говорит о необходимости регулировать законом случаи предварительного задержания, – о “ne pouvoir кtre infligйe que dans le cas oъ la loi dйcide que le citoyen, l’a encourue”. С. 22.

[85] Ст. 166 Наказа заимствована дословно у Беккариа, с. 23. Она имеет у него, однако, тот смысл, что заключение это должно регулироваться “par la loi, et non par les juges, dont les decrets sont toujours opposйs а la liberte politique”. С. 23.

[86] Когда Баскаков писал 4 мая 1766 г.: “против положения телесного наказания тем, которые насильно и явно отъемлют стяжания, принадлежащие другим, или как тати крадут, спорить никоим образом не можно; но только нужно кажется изъяснить о таких преступниках, которые отнимают под разными видами скрытно и приводят не только многие фамилии, но и целые иногда провинции в убожество и самую нищету: что таковые преступники весьма заслуживают телесные наказания”, Екатерина II добавляла: “Всех подробностей в сей пьесе впустить нельзя было; казусы оставлены комиссии”. Сб. Рус. ист. общ. Т. 10, 1872. С. 78.

[87] Ст. 96 Наказа воспроизводит почти дословно текст Монтескье, 1. VI. С. 18, абз. 2, причем прибавка об изуродывающих наказаниях отсутствует у Монтескье и подсказана, по-видимому, мыслью Беккариа на с. 71.

[88] Ст. 217 Наказа в этой части дословно воспроизводит текст Беккариа. С. 96.

[89] Ст. 216 Наказа в этой части воспроизводит дословно текст Беккариа. С. 95.

[90] Ст. 218 Наказа воспроизводит дословно текст Беккариа. С. 96 и 97.

[91] Ст. 219 Наказа воспроизводит дословно текст Беккариа. С. 97.

[92] Ст. 96 Наказа. См. прим. 3. С. 121.

[93] Источник этой части ст. 462 Наказа неизвестен. Ошибочно указание Н. Чечулина, что здесь мы имеем дело с заимствованием из Монтескье.

[94] Ст. 462 Наказа от слов: “Был некогда в Риме такой сумасбродный человек:” заимствована у Монтескье, 1. XXIX. С. 16, абз. 6.

[95] Ст. 215 Наказа заимствована дословно у Беккариа. С. 93.

[96] Ст. 214 Наказа дословно заимствована у Беккариа. С. 92 и сл.

[97] См.: Беккариа. С. 93 и сл.

[98] Ст. 143 Наказа воспроизводит мысль Беккариа, местами дословно. С. 4 и сл.

[99] Ст. 138 Наказа почти дословно воспроизводит текст Монтескье, 1. III. С. 5, абз. 4.

[100] Ст. 69-72 дословно воспроизводят текст Монтескье, 1. XII. С. 4, абз. 2 с заменой слова “sorte” у Монтескье выражением “espиce”. См. также ст. 79, дословно воспроизводящую текст Монтескье, 1. XII. С. 4, абз. 11.

[101] 3 Ст. 229 Наказа воспроизводит текст Беккариа, с. 122, с заменою выражения “ceux qui la (sociйtй) representent” словами “celui qui en est le chef”.

[102] Ст. 230 Наказа воспроизводит текст Беккариа. С. 123.

[103] Ст. 494 Наказа. Источник этой статьи у Н. Чечулина указан М. XII. С. 22, абз. 1, 2. Это совершенно не верно, равно как неправильно указан им и источник ст. 496 Наказа, говорящей о целесообразности разрешения верить каждому по своему закону.

[104] Ст. 552 Наказа воспроизв. мысль Билфельда. Т. I. С. 7. § 25.

[105] Ст. 74 Наказа дословно заимствована в этой части из Монтескье, 1. XII. С. 4, абз. 3.

[106] Ст. 74 Наказа дословно заимствована в этой части из Монтескье, 1. XII. С. 4, абз. 3, причем термином “святотатства” переведено выражение Монтескье “sacrilйges simples”. Это означало у него то же, что и в современном ему французском праве, т. е. не только святотатство в смысле воровства, но и оказание неуважения к святыне в церкви и целого ряда других нарушений в отличие от “sacrilege avec effraction”, которое рассматривалось как cas royal.

[107] Ст. 74 Наказа воспроизводит в этой части текст Монтескье, 1. XII. С. 4, абз. 4 с заменой выражения Монтескье “la fuite de leur prйsence”, словами: “l’йloignement:”.

[108] Наказ. Под ред. Н. Чечулина, 1907. С. 15, прим. 1.

[109] Ст. 497 Наказа и 498. Первая воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 5, абз. 1 с заменой выражения Монтескье “dans la poursuite” словами “dans l’examen”. Ст. 498 воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 5, абз. 2, с вставкой слов “Empereur Grec”. См. также ст. 500 Наказа, заимствованную там же, абз. 4, с опущением слов: “Il aurait etй bon, chez les Grecs, d’кtre magicien, pour se justifier de la magie. Tel йtait l’excйs de leux idiotisme:”.

[110] Ст. 76 Наказа воспроизводит дословно текст Монтескье, 1. XII. С. 4. абз. 8. У Н. Чечулина источник ее не приведен.

[111] Ст. 77 Наказа заимствована дословно у Монтескье, 1. XII. С. 4, абз. 8 с заменой только выражения “jouir des plaisirs attachйs а l’usage des sens et а l’union des corps” словами: “jouir des avantages donnйs а l’homme par la nature, pour ses besoins, et son contentement”.

[112] Ст. 77 Наказа, об источ. см. предыд. примеч.

[113] Ст. 78 Наказа дословно воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 4, абз. 10, 11, с пропуском некоторых слов, не имеющих существенного значения.

[114] Ст. 229 Наказа; см. прим. 3. С. 124.

[115] Ст. 229 Наказа.

[116] Ст. 230 Наказа см. прим. 4. С. 124.

[117] Ст. 231 Наказа.

[118] Ст. 231 воспроизводит текст Беккариа, с. 123 и 124, с заменой выражения: “par les grands et les magistrat” словами: “par d’autres, de quelque extraction et qualitй qu’ils puissent кtre”.

[119] Ст. 232 Наказа сопоставляет два деления Беккариа. С. 134 и 135.

[120] Беккариа, с. 134 и сл. Впрочем, Беккариа высказывается за замену денежных наказаний за воровство без насилия временной уступкой обществу права на личность и труд виновного. Там же.

[121] Ст. 235 Наказа заимствует мысль Беккариа и построена его оборотами, но вносит и некоторые особенности. См.: Беккариа. С. 136, 7 и 8 passim.

[122] Ст. 472 Наказа заимствует обороты речи Монтескье, 1. XII. С. 8, кон., но самая классификация не взята у него. Монтескье подчеркивает только, что подделка монеты не должна быть отнесена к преступлению оскорбления величества.

[123] Ст. 233 Наказа воспроизводит текст Беккариа, с. 128, с опущением его предложения наказывать эти посягательства лишением чести.

[124] Ст. 485 Наказа. Весьма вероятно, что источником ее является Монтескье, 1. XII. С. 16, абз. ед.

[125] Ст. 234 Наказа воспроизводит почти дословно текст Беккариа. С. 134.

[126] Ст. 236 Наказа, за исключением вводных слов: “il est nйcessaire de faire mention aussi de Banqueroutiers, ou de ceux que leurs dettes obligent de quitter le nйgoce”, заимствует без изменения текст Беккариа. С. 138, 139, 140.

[127] Ст. 229 Наказа см. прим. 3. С. 124.

[128] См. прим. 3 и 4. С. 124.

[129] См. также ст. 464, заимствуемую у Монтескье, 1. XII. С. 7, загл.

[130] Ст. 465 Наказа. Источник ее не указан Н. Чечулиным. Она заимствована из изложения Монтескье мнения Ульпиана в словах: “celui qui contient un attentat contre l’empire ou contre la vie de l’empereur”, 1. XII. С. 9, абз. 3. Эта мысль выражена в Наказе: “qui attentent а la sыretй du souverain et de l’Etat.

[131] Ст. 469 Наказа является видоизменением выражения Монтескье: “c’est assez que le crime de lйse – majestй soit vague pour que le gouvernement dйgйnerй en despotisme”, 1. XII. С. 7, кон.

[132] Ст. 470 Наказа воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 7. абз. 1 и 2 почти дословно. Вставлены слова “detruire”, “indiffйrent”, не изменявшие смысла, а равно несколько слов в последней части статьи.

[133] Ст. 471 Наказа воспроизводит дословно текст Монтескье, 1. XII. С. 8, абз. 1, с выпуском слов: “ceux qui mettaient en question le jugement du prince”, и с добавлением “et les condamnoient par consйquent а la mort” – изменениями, не модифицирующими смысла.

[134] Ст. 478 Наказа. Источник ее указан у Н. Д. Чечулина неверно. Статья эта связана со ст. 465 и потому источник ее тот же. См. прим. 119. Что же касается слов: “измену против государства и тому подобныя; каковым преступлениям и казни предписаны самые жесточайшие”, то здесь, очевидно, имеет место приписка лиц, редактировавших Наказ, может быть, Баскакова и др. Внесение измены в качестве вида оскорбления величества не могло быть, кажется, сделано Монтескье ни в каком случае.

[135] Ст. 474 Наказа воспроизводит почти дословно текст Монтескье, 1. XII. С. 9, абз. 1.

[136] Ст. 475 Наказа воспроизводит почти дословно мысль Монтескье, 1. XII. С. 9, абз. 3, постановляя: “il y avoit encore une loi Romaine, qui punissoit comme criminels de lйse-majestй ceux qui jettoient, mкme par mйgarde, quelque chose contre les statues des Empereurs”, вместо слов Монтескье: “les mкmes empereurs йrcivaint а Julius Cassianus que celui qui jetterait par hasard une pierre contre une statue de l’empereur ne devait point кtre poursuivi comme criminel de lйse-majeste”.

[137] Ст. 476 Наказа воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 10, абз. ед. с опущением фразы: “le despotisme est si terrible, qu’il se tourne mкme contre ceux qui l’exercent”.

[138] Ст. 477 Наказа воспроизводит в этой части дословно текст Монтескье, 1. XII. 12, абз. ед.

[139] Ст. 480 Наказа дословно воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 12, абз. 5.

[140] Ст. 481 Наказа вся воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 12, абз. 1.

[141] Ст. 482 Наказа в этой части, да и вся вообще, воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 12, абз. 2 и 4, с незначительными и не изменяющими смысла пропусками.

[142] Ст. 483 Наказа дословно воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 13, абз. 1.

[143] Ст. 484 Наказа написана отчасти оборотами Монтескье, 1. XII. С. 13, абз. 3, но изменяет его мысль: “les йcrits satiriques ne sont guйre connu dans les Etats despotiques, oъ l’abattement d’un cotй, et l’ignorance de l’autre, ne donnent ni le talent ni la volontй d’en faire. Dans la dйmocratie on ne les empйche pas: Dans la monarchie on les defend, mais on en fait plutфt un sujet de police que de crime:”

[144] Ст. 486 Наказа воспроизводит мысль Монтескье, 1. XII. С. 17, абз. 2 и 3, правильно в отношении оскорбления величества и умалчивает о тех исключениях, которые он допускает в этой области.

[145] Ст. 479 Наказа дословно воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 12, абз. 5.

[146] Ст. 487 Наказа воспроизводит текст Монтескье, 1. XII. С. 17, абз. 3.

[147] Ст. 138 Наказа, см. примеч. 1. С. 124.

[148] Ст. 140 Наказа воспроизводит дословно текст Монтескье, 1. V. С. 17, кон., с добавлением только слов “pour sa dйfense” в самом конце.

[149] Ст. 477 Наказа, см. примеч. 1. С. 132.

[150] Ст. 225 Наказа, см. примеч. 1, 2, 3. С. 104.

[151] Ст. 41 Наказа, см. примеч. 3. С. 109.

[152] Ст. 45 Наказа заимствована дословно у Монтескье, 1. XIX. С. 4, абз. 1, с заменой слова “maniйre” выражением “coutumes”.

[153] Ст. 47 Наказа заимствована дословно у Монтескье, 1. XIX. С. 4, абз. 2.

[154] Ст. 46 Наказа заимствована дословно у Монтескье, 1. XIX. С. 4, абз. 1.

[155] Ст. 81 Наказа заимствована дословно у Монтескье, 1. VI. С. 9, абз. 2.

[156] Ст. 225 Наказа, см. примеч. 2. С. 134.

[157] Ст. 245 Наказа заимствована у Беккариа, с. 176, с заменой выражения: “faites quel les lumiйres accompagnent la libertй” словами: “faites que les lumiйres se repandent”.

[158] Ст. 247 Наказа дословно заимствована у Беккариа. С. 182.

[159] Ст. 248 Наказа заимствована дословно у Беккариа. С. 183.

[160] Ст. 93 Наказа воспроизводит в этой части мысль Монтескье, 1. VI. С. 13, абз. 7.

[161] Ст. 351 Наказа. Источник этой статьи не указан у Н. Чечулина. Не подлежит, по-видимому, сомнению, что она подсказана взглядами Билфельда. Последний пишет в своих Institutions politiques, I. С. 4, § 3: “Tout citoyen a droit de pretendre qu’on l’instruise de les devoirs envers l’Etre suprкme, envers lui mкme, envers la sociйtй, et qu’on lui aprйnne quoiqu imparfaitement, de certain Arts dont il ne scavoit presque se passer dans la vie commune”.

[162] Ст. 352 Наказа. Источник этой статьи неизвестен, но весьма вероятно, что он подсказан мыслью Монтескье, писавшего: “l’amour de patrie la honte et la crainte de blвme, sont des motifs rйprimants, qui peuvent arrкter bien des crimes”. Монтескье, 1. VI. С. 9, абз. 2.

[163] Ст. 353 Наказа. Источником ее является, по-видимому, труд Билфельда, I. С. 4, § 5, где мы читаем: “c’est aux parens ou а ceux qui tiennent leur place а prendre seriusement а coeur l’education de leurs enfans: un reproche, une lecon, un mot dit a propos, laisse toujours quelque impression”: Интересно, что Наказ не идет за Билфельдом в тех случаях, где он говорит о воспитании: “:elle peut se donner, soit dans la maison paternelle, soit dans les Ecoles ou classes publiques. Il appartient au Souverain d’кtre attentif а ce, qu’il n’y ait point de relachement gйnйral dans ce devoir essentiel des Pйres de famille”.

[164] Ст. 354 и 356 Наказа. Источник этих статей нам неизвестен.

[165] Ст. 553 Наказа. Источником ее является трактат Бильфельда, из которого статья эта делает дословные заимствования. См. в особ. I. С. 7, § 22, о “magie: divinations: pronostics et de pareilles fariboles:”.

[166] Ст. 240 Наказа воспроизводит текст Беккариа, с. 173. См. также ст. 83 Наказа, почти дословно воспроизводящую мысль Монтескье, 1. VI. С. 9, абз. 3.

[167] Ст. 241 Наказа воспроизводит дословно текст Беккариа. С. 173.

[168] Ст. 243 Наказа воспроизводит дословно текст Беккариа. С. 174 и след.

[169] Ст. 560 Наказа воспроизводит мысль Билфельда, I. С. 7, § 46.

[170] Ст. 93 Наказа в этой части воспроизводит мысль Монтескье, 1. VI. С. 13, абз. 7, говорящего о “jouis-sance d’un bonheur constant et d’une douce tranquilite” и “juste tйmperament: des recompenses”.

[171] Вес. Р. 93 и сл.

[172] Вес. Р. 67.

[173] Вес. Р. 111. Цитир. нами перевод С. Зарудного, с. 99, хотя и не искажает мысли Беккариа, но не вполне точен. Беккариа пишет: “La reunion de la morale et de la politique, est le fondement nйcessaire du bonheur des nations: mais des lois qui rйcompensent la trahison, qui excitent une guerre clandestine et des soupcons rйciproques entre les citoyens, s”pposent а cette rйunion qui rendroit aux hommes la fйlicitй et la paix, ou au moins des intervalles de tranquillitй et de soulagement а leurs maux, plus longs que ceux dont ils ont jusqu’б present joui”

[174] Вес. Р. 126.

[175] Вес. Р. 147 и сл.

[176] Вес. Р. 158.

[177] Беккариа. Пер. С. Зарудного. С. 140. Вес. Р. 158.

[178] Наказ отбрасывает напр., фразу Монтескье в 1, XII. С. 17, абз. 2, “il est trйs-convenable de la restreindre”, высказанную им в применении к допустимости недонесения, как способа учинения оскорбления величества.