1. Понятие, выработанное историей русского права, в сравнении с учением об общей давности и с учением по австрийскому, прусскому и французскому правам
История русского права выработала, как мы видели, одну только давность исковую в развитое юридическое учреждение. Давность владения (usucapio), существовавшая в псковском праве, исчезла с уничтожением самостоятельности Пскова: зачатки давности владения, впрочем, скорее похожие на usucapio, захват или даже приращение, возникшие в поместном праве Московского государства, постепенно разрушались с начала XVII века, а в XVIII веке отменяемы были последние следы их.
При издании закона о десятилетней давности, в конце XVIII века, имелась в виду законодателем лишь давность исковая, – о давности владения (usucapio) и помины не было.
В законах 1775 и 1787 годов даже не встречаются выражения давность, земская давность, но говорится лишь о десятилетнем сроке: в манифесте 1787 года новое учреждение называется правом десятилетнего срока. Выражение “давность владения” встречается лишь в Своде 1832 года, когда наконец составлена была отдельная статья о ней.
Из законодательных мотивов, на коих основаны изданные в 1845 году дополнения к постановлениям о давности, также видно, что наше законодательство не имело намерения ввести в наши законы начало общей давности.
Однако все это не освобождает нас от необходимости подробного исследования догм права о давности, изложенных в издании 1857 года. Мы спрашиваем: соответствовала ли редакция намерению законодателя и не введено ли в Свод под влиянием господствующего во время составления его учения начало общей давности?
Характерные признаки отвлеченной давности выражаются в следующих двух правилах:
1) Все то, что может быть приобретаемо, можно приобрести также давностью. 2) Все права погашаются непользованием или промолчанием в течение срока давности.
Подробное изучение как римского права, так и теоретических мотивов науки права доказывает несостоятельность и несообразность этих начал, а вследствие того – и всего отвлеченного понятия о давности.
Однако есть приверженцы отвлеченной давности, которые, может быть, полагают, что уложения сравнительно новейшего времени: прусское, австрийское, французское, принимая эти столь характерные правила, представляют собой доказательство, что новейшее право освободилось из-под узкой рамки римского права, в котором вообще часто удерживались отжившие учреждения и формы, после того как выработались и развились уже новые воззрения.
Действительно, в приведенных законодательствах приняты вышеупомянутые два характерных признака отвлеченной давности. Но принятие каких-либо отвлеченных правил в какое-либо законное уложение еще не доказывает, что эти начала действительно вошли в право и действуют на практике.
По отношению к австрийскому уложению Унгер в своем знаменитом сочинении “Система австрийского общего гражданского права” доказал[1], что принятие упомянутых двух правил не имеет никакого практического значения и что давность нельзя считать самостоятельным цельным учреждением, но что она является при разных правоотношениях в разном значении, как usucapio (давность владения), как давность погашающая вследствие неосуществления (non usus), как давность исковая, и далеко не во всех правах. Это видно из того:
I. Что давностью владения могут быть приобретаемы лишь права собственности и сервитуты, все же другие права не могут быть приобретаемы давностью владения.
II. Что погашающую давность никак нельзя признать общим способом погашения прав, что вследствие непользования погашаются единственно сервитуты, и общим учреждением является только погашение исков вследствие непредъявления их в течение определенного срока.
Есть еще случаи, в которых прекращается право, не приведенное в действие в течение известного времени. Но в тех случаях право прекращается не потому, что в течение известного времени оно не осуществлялось (неосуществление в субъективном смысле), но потому, что вообще прошло то время, в течение которого оно только могло быть осуществляемо и не осуществилось (неосуществление в объективном смысле). При давности неосуществление права в субъективном смысле (непредъявление иска) – главное, истечение времени – второстепенное.
В тех случаях истечение срока – главное, неосуществление в объективном смысле (то, чего не осуществили) – второстепенной важности: самому праву определен срок, до истечения которого оно должно быть осуществлено (certo tempore actio finitur), между тем как там, где дело идет о давности, самое право не имеет границ во времени и только продолжительное неосуществление делается причиной прекращения его. Другими словами: в тех случаях дело идет о Praeclusivfristen, déchéance.
Главное различие между давностью и судебным сроком (Praeclusivfrist) состоит в том, что при давности право, к которому она применяется, существует совершенно независимо от какого бы то ни было срока: оно по существу своему постоянно, вечно; напротив того, при сроке судебном осуществление права по существу своему ограничено известным временем, самое право есть срочное, оно вовсе не существует, за исключением пространства времени между началом и концом срока.
При давности право по отношению к времени не ограничено, оно изменяется, ограничивается лишь вследствие неосуществления его; при сроках судебных самим законом существование права ограничено по времени.
Давностью изменяется приобретенное уже право; при судебных сроках дело идет о том, что в течение известного времени при совершении известного действия может возникнуть известное право; в противном случае, при несовершении этого действия до истечения срока, оно вовсе не возникает.
Давностью прекращается или переносится существующее право; при сроках судебных, вследствие истечения времени, не происходит ни прекращения, ни приобретения права; но осуществление допускается вообще только до истечения известного времени: если оно не осуществлено до истечения срока, то оно вовсе не может считаться возникшим.
Для решения вопроса, идет ли дело о давности или о судебном сроке, следует обратить внимание на то, состоит ли неосуществление права, которое теряется истечением определенного времени, в непредъявлении иска, служащего к осуществлению права. В таком случае дело идет о давности, в противном – о сроке.
Из образа выражения закона в отдельных случаях еще нельзя заключить о характере законного постановления, потому что одну и ту же мысль можно выразить различно. Например, закон говорит: “стороны могут принести апелляцию в течение семи дней”.
Ту же самую мысль можно выразить следующим образом: “апелляция допускается, но кто не воспользуется этим правом до истечения семи дней, лишается оного”. Смысл в том и другом случае совершенно одинаковый и только образ выражения различен.
Но различие выражения может быть основано на различии смысла. Например, если в завещании сказано: “А вправе требовать от Б ежегодно 500 р. в течение 10 лет”, то этим распоряжением выражено намерение, вполне отличное от того, которое заключается в постановлении: “А вправе требовать от Б 500 р., если же он свои требования в течение десяти лет не предъявит, то его право прекращается”.
В первом случае праву при установлении его назначен срок, дальше которого оно не должно иметь действия.
Во втором случае прекращение права зависит от известного обстоятельства, продолжающегося в течение определенного срока. В первом случае говорится о Praeclusivfrist, о судебном сроке, во втором – о давности исковой.
III. Что право собственности не прекращается одним бездействием собственника в течение срока давности, но только приобретением (usucapio) со стороны другого.
По отношению к прусскому уложению, в котором также формально признано существование отвлеченной давности, Ферстер[2] доказывает, что давность применяется лишь к тем правоотношениям, по которым закон прямо предписывает ее применение: давность – учреждение положительного права.
Целые области права исключены из ее действия. Не говоря уже о государственном праве, она не применяется к семейственным отношениям, к праву наследства и, наконец, ко всем правам, записанным в ипотечные книги.
Давность погашающая прусского права есть не что иное, как давность исковая, с тем только, что ею погашается не только иск, как по римскому праву, но и самое право.
Однако и здесь простое непользование своим правом не погашает оное, но только непользование правом, если оно именно состоит в исполнении обязательства со стороны другого лица.
Где нет подобного соответствующего праву положительного обязательства другого лица, там непользование своим правом не может иметь никакого значения – оно безразлично. Давностью погашаются по прусскому уложению лишь права по обязательствам и сервитуты: она, таким образом, соответствует исковой давности римского права и non usus вместе.
Не подлежит давности погашающей право собственности, право распоряжения вещью по произволу. Право собственности не подлежит погашению давностью, пока оно не приобретено другим чрез usucapio (давностью владения).
Давность приобретательная, кроме непользования правом с одной стороны, требует еще владения с другой. Она применима поэтому лишь к правам, где возможно владение, т.е. к праву собственности и к сервитутам, не применима к праву залога, которое может установиться лишь внесением в ипотечные книги, и к правам по обязательствам.
Автор доказывает, что, несмотря на выражение закона, которое, по-видимому, допускает приобретение обязательства по давности, все-таки таковое не имеет места.
По французскому уложению[3] давность (préscription) признается общим началом, виды которого суть l’usucapion ou préscription acquisitive и préscription proprement dite ou pr. extinctive. Оба существенно различаются друг от друга. Давность владения (l’usucapion) относится лишь к праву собственности на вещи и к сервитутам; давности вообще подлежат все иски.
Давностью владения утверждается приобретенное право собственности или на сервитут, она дает и право иска, и право защиты (exceptio); давность исковая есть только способ защиты и не дает права иска, но только exceptio.
Несмотря на столь важные различия, французский кодекс при изложении соединил эти два учреждения, между тем как разделение их необходимо. Однако, несмотря на это внешнее соединение, оказывается, что эти учреждения не слиты между собой, но резко отличаются друг от друга.
Общее между ними – лишь определение лиц, между которыми может произойти приобретение или потеря давностью, и способ исчисления сроков. Все прочие постановления различны по давности владения (l’usucapio) и по давности исковой (préscription), так что и по французскому праву они являются учреждениями, вполне отличными друг от друга.
Наконец, и французское право различает между давностью и судебными сроками (déchéance) и между давностью и потерей права вследствие непользования им. Французское право также постановляет общим правилом, что права не прекращаются вследствие того, что ими не пользовались.
К сущности отдельных имущественных прав принадлежит, между прочим, то, что управомоченный не принужден пользоваться им, может и не пользоваться им без ущерба себе, если только право не имеет предметом своим обязательство другого или закон положительно требует приведение его в исполнение и с неисполнением в течение известного срока соединяет потерю права.
В первом случае право погашается вследствие давности исковой, во втором – вследствие непользования правом. Последнее применяется к сервитутам.
Итак, мы видели на деле, что по французскому уложению нельзя говорить о существовании отвлеченной давности. Нигде и помины нет о взаимодействии между приобретающей и погашающей давностью.
[1] System des österr. Privatrechts, II, § 104, стр. 259-286.
[2] Theorie und Praxis des heutigen gemeinen preussischen Privatrechts, auf der Grundlage des gemeinen deutschen Rechts. Berlin, 1856, I, § 46, стр. 205-217.
[3] Cours de droit civil francais d’apres Pouvrage allemand de C.S. Zachariae, par M.M. Aubry et C. Rau, 3-e ed. Paris, 1856-1863, s. II, стр. 290-347; s. VI, стр. 514-536.
